發布時間：2021-04-13所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：概念的創造者對相關領域享有高度乃至絕對的話語權。我國的刑法學要想在國際社會獲得話語權，就需要通過觀察、歸納生活事實創制新的描述性概念，并進一步通過抽象、提煉創制具有影響力的規范性概念。在當下，我國的刑法學仍然需要沿用源于國外刑法學的
摘要：概念的創造者對相關領域享有高度乃至絕對的話語權。我國的刑法學要想在國際社會獲得話語權，就需要通過觀察、歸納生活事實創制新的描述性概念，并進一步通過抽象、提煉創制具有影響力的規范性概念。在當下，我國的刑法學仍然需要沿用源于國外刑法學的部分概念，但在沿用過程中需要進行必要的解構：應當注意我國刑事立法、司法現狀與外國刑事立法、司法現狀的區別;刑法學理論應當注意事實學與規范學的區別，不能將犯罪學的概念直接用于犯罪構成符合性的判斷，否則必然違反罪刑法定原則;刑法學理論不應創制和使用沒有影響力與實際意義的非概念、虛概念，不能用非概念、虛概念掩蓋、轉移刑法爭議問題的癥結與焦點。
關鍵詞：話語權 概念使用 概念創制 軟暴力 刑民交叉 盜騙交織
一、概念的重要性
人類在認識事物的過程中，把所感知的事物的共同本質特點抽象出來，從感性認識上升到理性認識，進而形成概念。具有特定內涵與外延的概念，使得雜亂無章的事物類型化、清晰化。概念是人對客觀事物本質的反映，是人類思維體系中最基本的構筑單位，是通過抽象化的方式從一群事物中提取出來的反映其共同特性的思維單位，是對特征的獨特組合而形成的知識單元，“是構建人類知識大廈的基石”。①正因為如此，概念的創造者在相關的領域享有高度乃至絕對的話語權。
一般來說，“話語權是通過對特定國家的歷史文化、政治發展道路和政治現實的歷史敘事而形成的哲學社會科學影響力，‘話語權’是一種‘軟權力’。”②“話語權的重要基礎在于一個國家能否產生出具有世界影響力的思想理論體系，能夠創造出具有自治思想內涵的發展、科學發展規律，同時又具有感召力的話語體系，在于哲學社會科學理論創新和話語體系的質量。”①與其他學科一樣，刑法學要有話語權，前提是產生具有世界影響力的理論體系和觀點。
近年來，我國有不少學者對學科自身發展的科學性提出懷疑，主要是基于以下學術現狀：“其一，學科理論的移植與話語的借用太多，以至于社會科學在建構與發展的過程中，產生了一種對上一級學科與相關學科的話語的依附性。其二，學科已建構的概念與理論缺乏科學性與系統性，有的學科胡拼亂湊概念與語匯的現象比較嚴重，語言表述不夠清楚，理論肢解性太大。其三，學科社會化的服務功能不強，一些學科的理論研究不是從實際出發，而是從假設到假設，甚至在有些學科領域中還出現了話語霸權與游戲的場所”。②在筆者看來，上述分析完全適用于我國刑法學的現狀。我國的刑法學，不管是支持傳統理論還是否定傳統理論的學說，基本上使用的是源于國外的概念;此外，刑法學中也有許多不具備概念特征的“概念”。當下的刑法學與其他許多學科一樣，在世界范圍內缺少話語權。
正因如此，“近年來，‘中國學術話語體系的當代建構’已作為一項重要的學術議題而受到愈來愈廣泛的關注”。③2016年5月17日，習近平同志在全國哲學社會科學工作座談會上指出：“面對世界范圍內各種思想文化交流交融交鋒的新形勢，如何加快建設社會主義文化強國、增強文化軟實力、提高我國在國際上的話語權，迫切需要哲學社會科學更好發揮作用。……要善于提煉標識性概念，打造易于為國際社會所理解和接受的新概念、新范疇、新表述，引導國際學術界展開研究和討論。這項工作要從學科建設做起，每個學科都要構建成體系的學科理論和概念”。④我國法理學者提出：“我們亟須建構、發展和完善中國特色、中國風格、中國氣派、具有獨立地位的中國法學話語體系，我們需要進一步讓中國法學的話語體系能夠邁出國門、走向世界，爭取在世界法學話語體系當中的話語權，要在世界法學舞臺上‘講好中國故事，傳播中國思想’。”⑤我國刑法學者也主張：“未來中國法學界應努力創新中國特色刑法話語體系，提升中國刑法學學術的國際自信，在國際社會傳播中國刑事法治的有力聲音。”⑥
顯然，僅有學術自信是不夠的，自信本身不可能使具有學術自信的學者產生具有影響力的理論。因為話語權不是虛幻的，不是空中樓閣。“學術話語權核心在于‘學術’二字，沒有‘學術’，當然不可能有‘權’。西方在社會科學領域的話語權，直接地來自他們在這些學科領域的優勢。中國話語權的弱勢，與我們哲學社會科學發展水平相對滯后也有關系。”⑦所以，學術自信充其量只是使自己的學術產生影響力的決心、信心，而不是影響力本身，也不可能直接使學術產生影響力。
僅“講好中國故事”也是不夠的。刑法中既有世界性的共通問題，也有中國的特有問題。僅研究中國的特有問題不可能在世界范圍產生影響力，不可能在國際社會享有話語權。例如，數額犯是我國特有的規定，向外國刑法學者講好“如何認定犯罪數額”幾乎沒有任何意義，因為外國刑法沒有將數額較大規定為構成要件要素。反過來也如此。例如，德國、日本的刑法學者關于墮胎罪的研究，也不可能對中國當下刑法學的研究產生影響力。源于德國的三階層犯罪論體系之所以在全世界產生重要影響，是因為“如何認定犯罪”是世界性的共性問題。所以，中國刑法學如果要有話語權，在研究中國特有問題的同時，還必須研究反映刑法學的結構、本質、規律、趨勢的普遍性、世界性的問題。①
僅使用本國的獨特話語系統同樣是不夠的。一方面，“建構自己的話語權并不意味著排斥人類文明的優秀成果，開放性、包容性正是中華文明的基因，也是馬克思主義的生命力所在”;②另一方面，“本土化概念建構不是一件孤立的事情，不理解概念建構的規律、缺乏開放的視野和交流的心態，它很可能中道迷失”。③
“人類的認識與其他領域一樣，都遵循著‘先占原則’，即某些人由于對事物的認識在先，通過概念對事物加以定義，并能夠廣泛傳播，就會形成‘先入為主’的認識，獲得話語權。后人在接受這些概念時，自覺不自覺地會進入其相應的思維通道，形成格式化、規范化的思維。這就是思想意識的力量。”④從抽象層面看，原創性是話語權的根本。一方面，新興學科的創立者，總是占據話語的優勢。西方國家是現代社會科學的發源地，也是當今許多新興科學的策源地，因而在話語權上保持了先發優勢。刑法學不可能成為新的學科，但創立刑法學的分支學科并非沒有可能。另一方面，新觀點的率先提出者，也必然占有話語優勢。美國之所以有話語權，是因為當今世界許多最重要的新提法都源自美國。相對而言，我國的社會科學在學科和觀點上都處于后發、模仿的階段。中國目前有重大影響的社會科學成果比較匱乏，低水平重復現象比較嚴重。⑤刑法學也是如此。要提升我國刑法學的話語權，必須改變這種狀況，不斷創造體現時代內涵和司法實踐要求的新學術觀點。
從具體層面看，概念創造是話語權的來源。“話語包含的諸種要素和特征，如概念的創新、話語邏輯、說服力、價值觀和意識形態基礎等，只有發達的人文和社會科學研究能夠賦予。”⑥在刑法學科體系基本形成的當下，如果不能通過觀察、歸納生活事實創制新的描述性概念和通過抽象和提煉創制具有影響力的規范性概念，那么我國的刑法學只能跟著他國刑法學的腳步走。
迄今為止，我國的刑法學基本上是在沿用外國的概念，⑦而且在沿用的過程中沒有注意我國刑事立法與外國刑事立法的區別;刑法學理論常常沒有區分事實學與規范學，導致犯罪學的概念直接用于構成要件符合性的判斷過程之中，出現違反罪刑法定原則的現象;刑法學理論根據我國刑事立法形成的一些概念(如數額犯、情節犯、多次犯等)，在世界范圍內沒有影響力;此外，刑法學理論還在使用一些沒有任何影響力及實際意義的偽概念(非概念、虛概念)，導致許多爭議問題的癥結、焦點被掩蓋或者被轉移，因而不能解決現實問題。
筆者寫作本文旨在對刑法學中的外國概念的沿用、犯罪學概念的使用以及新概念的創制問題發表淺見，①期待我國刑法學界與司法實務界注重對刑法學概念的解構與建構，不要創制和使用偽概念，尤其不要利用偽概念掩蓋問題的癥結和轉移焦點。本文不可能創制具有影響力及實際意義的概念，也不可能對源于外國的概念進行解構，所舉之例也未必妥當，懇請讀者批評指正。
二、外國概念的沿用
“‘詞語’并不具有歷史，而‘概念’則具有歷史。”②刑法學的許多概念通常要追溯到西方國家。新中國的刑法學起先源于蘇聯，使用的是蘇聯刑法學的概念(如犯罪構成、犯罪客體等)，改革開放后開始引入德國、日本的刑法學說。③眾所周知，在刑法學的發展過程中，德國學者創造了大量的概念，并形成系統的刑法學體系。日本學者較早將德國刑法學中的概念翻譯成日文，由于日文的概念基本上以漢字表達，因此我國刑法學一般沿用日本學者翻譯的概念(如構成要件、行為無價值、結果無價值、法條競合、想象競合等)。與此同時，也沿用了日本刑法學者創制的概念(如牽連犯、犯罪共同說、行為共同說等)。正因為這些概念源于德國、日本，德國、日本刑法學者對這些概念的相關理論享有話語權，我們必須抱著虛心學習的態度。
我國的刑法學者不可能為了獲得話語權或者創建具有中國特色的刑法學體系，就放棄源于蘇聯、德國、日本的一些概念。④這是因為，“放棄某一概念的成本將是巨大的，他不僅要挑戰蟄伏于人們特定知識結構中的心理慣性，而且還要花費巨大的精力來找到這一概念的替代品”。⑤即使找到一些概念的替代品，也沒有任何意義，并且不利于學術交流與互鑒。因為各國刑法學的研究對象具有大量的共同點，至少就具有共同點的部分而言，相互交流與借鑒是至為重要的。如果完全不采用某一領域已有的通用概念，那么就會阻礙學術交流與借鑒，反而不利于本國刑法學的發展。
在繼續沿用他國享有話語權的已有概念時，若想獲得話語權，則必須對已有的概念進行必要的解構。“解構的概念針對的是理論上的專制，這個概念是結構主義思潮在法國十分走紅的時候設想出來的。這個概念意味著一種對某種結構進行解構以使其骨架顯現出來的方式。解構看重的是差異和重復，而不是對立和矛盾。”⑥法國學者德里達指出：“解構不是拆毀或破壞，我不知道解構是否是某種東西，但如果它是某種東西，那它也是對于存在的一種思考，是對于形而上學的一種思考，因而表現為一種對存在的權威或本質的權威的討論，而這樣一種討論或解釋不可能簡單地是一種否定性的破壞。認為解構就是否定，其實是在一個內在的形而上學過程中簡單地重新銘寫。”①總之，“解構并不是否定，它總是帶著肯定的要求”。②
筆者之所以主張解構一些源于外國的已有概念，是因為外國的刑法學理論是根據其本國的刑事立法與司法實踐創制概念的，這些概念本身及其內涵未必適用于我國。即使外國刑法學理論常用的一些概念，也有解構的可能性，因為外國刑法學使用的某些概念未必符合其刑事立法與司法現狀。此外，源于外國的概念也可能具有含混性，“許多重大的科學革命(如狹義相對論的出現，行為主義心理學的誕生)都在很大程度上取決于對一個領域的理論在概念上的含混性的認識以及其后對它們作出的改進”。③下面略舉3例進行說明：
例1：關于正當防衛正當化的根據，德國刑法學理論使用了個人保全與法確證兩個概念(原理)。個人保全，是指法律允許個人采取各種必要的防衛性保護措施。根據個人保全原理，“在個人法的側面，顯示出只允許為了保護個人的利益進行正當防衛，而不允許為了保護公共秩序或者法秩序自身進行正當防衛的立場”。④我國也有學者使用個人保全的概念。⑤
可是，我國刑法明文規定可以為了保護國家利益、公共利益(以下簡稱公法益)進行正當防衛，既然如此，那么直接沿用個人保全的概念就未必合適。即使德國刑法未規定對公法益的防衛，但事實上只要涉及個人利益，也可以進行正當防衛。例如，為了防止國家財產被盜竊或者被毀壞，允許任何人實施防衛。又如，允許任何目擊者對露陰行為進行正當防衛，因為公然猥褻行為侵犯了個人的性羞恥心。⑥不僅如此，德國刑法學通說的持有者還認為，當現實的國家利益受到直接威脅，而主管機關在特定場合又無法保護這一國家利益時，為了保護作為主權象征的國家法益，也可以進行正當防衛。⑦這說明，德國刑法學理論實際上將“個人”保全擴大到對公法益的保全。既然如此，不如直接使用法益保全的概念。⑧法益保全概念與個人保全概念并非對立的，只是存在差異。
法確證概念，一方面使得人們有權針對不法侵害實施特別激烈和完全不成比例的反擊行為，另一方面又要求防衛人保持一定程度的克制。⑨亦即，為擴張正當防衛權(不要求利益衡量)和縮小正當防衛權(社會倫理限制)提供根據的，都是法確證概念。之所以如此，是因為法確證原理的內容過于空泛，可以由解釋者任意填充、隨意設定。即使我國刑法學使用這一概念，也必須確定其合理內涵。若認為法確證是一種利益，則法益保全概念可以包含法確證的利益這一內容。——論文作者：張明楷
相關期刊推薦：《法商研究》雜志，于1957年經國家新聞出版總署批準正式創刊，CN:42-1664/D，本刊在國內外有廣泛的覆蓋面，題材新穎，信息量大、時效性強的特點，其中主要欄目有：法史研究、外國法制借鑒、司法實踐等。主要發表法學理論文章。讀者對象是政法院校師生、法學研究工作者、政法干部。有英文目次。
SCISSCIAHCI
