發布時間：2021-04-09所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 【摘要】傳統經濟法學理論將市場失靈作為國家通過經濟法介入經濟系統唯一理由，這種界定在當時語境下有一定的合理性，但時至今日卻存在束縛經濟法學在法學領域更大作為的可能。近現代社會以來，經濟法視域下，政府通過法律調整市場以及經濟系統，乃是一種制
【摘要】傳統經濟法學理論將市場失靈作為國家通過經濟法介入經濟系統唯一理由，這種界定在當時語境下有一定的合理性，但時至今日卻存在束縛經濟法學在法學領域更大作為的可能。近現代社會以來，經濟法視域下，政府通過法律調整市場以及經濟系統，乃是一種制度事實。調整的原因可以是維護市場、為經濟效率、公平、秩序而彌補市場之不足，以及實現共同體的其他一些價值目標。不同的調整原因決定了經濟法學在探討時需遵循不同的價值考量原則。
【關鍵詞】市場;經濟系統;政府;經濟法
政府與市場的關系一直是經濟法關注的一個核心問題，本文擬對傳統經濟法理論中對于政府與市場、經濟系統之關系做一剖析，并結合經驗事實以及規范層面的理論學說，以期為該論題之探討做可能的學術積累，并就相關問題拋磚引玉，求教于方家。
一、以往學界的典型觀點
政府與市場、經濟系統之關系之厘定長期以來一直是經濟法學術探討的一個基礎論題;對該問題之認知直接影響著經濟法研究的學術走向以及經濟法學科的自我定位。最典型的乃是我國從計劃經濟到市場經濟的轉變，由此引發的對市場的重新認識曾經引發過經濟法學術范式之大規模轉型以及經濟法學科的重新自我定位。
在進入市場經濟時代以后，學者們關于經濟法視域下政府與市場以及經濟系統的關系論述頗豐，其中非常有影響力的李昌麒教授認為：“經濟法是國家為了克服市場失靈而制定的調整需要由國家干預的具有全局和社會公共性的經濟關系的法律規范的總稱。”[1]這一論斷揭示了經濟法視域下國家與市場乃至經濟系統的基本關系：經濟法是國家(政府)調整經濟關系的法律，其目的是克服市場失靈。該論斷包含了兩個層面的意蘊：經濟法視域下國家調整經濟關系克服市場失靈，經濟法視域下國家調整經濟關系的目的是克服市場失靈。前者為事實層面的命題陳述，而后者則注入了更多規范性意蘊，潛在地預設了兩個規范性命題：如果不存在市場失靈，則不需要國家對經濟關系的調整;只有能夠克服市場失靈，國家對經濟關系的調整才是可欲的。對比其他的一些定義，如同樣在學界頗有影響的另一個定義：“經濟法是調整在國家協調本國經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。”[2]李教授的定義直面到了經濟法領域的核心基礎論題：政府與市場的關系，并且潛在地強調了市場在經濟系統中的地位，堪稱其獨到之處;而同時其對于國家與市場、國家與經濟系統的關系從描述性走向了規范性。
李教授的觀點被概括為“需要國家干預說”。在不否定該觀點的理論價值的前提下，筆者以為，該觀點注入的規范性意蘊對于一個部門法的客觀定義，或有添足之嫌。至少有以下原因：
其一，從制度發生史的角度，大量的非市場經濟的經濟法制度實施無法為此概念所涵蓋，如社會主義國家計劃經濟時代的經濟法。[3]
其二，該定義難以回答如果國家在不存在市場失靈時，或者不是為了應對市場失靈而制定的作用于經濟領域的法律是否為經濟法;嚴格按照前述界定，則勢必將上述法律實存排除于經濟法體系之外，那么，對于這種法律實存又該如何歸類、認知、研究呢?
當然，筆者指出的問題已有很多學者有過相關論述。[4]其實李教授的定義的核心缺陷即在于以一種規范性的良法的概念取代了描述性的中立的認知，突出價值評判而多少有些犧牲科學性，因而有一種泛道德化的嫌疑。筆者更為關注的乃是，在法律與道德分離命題深入人心，且其他部門法鮮有從規范性價值評判角度進行自我定義、以良法觀念遮蔽客觀法實存的當時乃至今日，緣何這種觀念會在深思熟慮之后推出并在經濟法學界頗有影響?這顯然不是一個簡單的學術失誤能夠解釋的。以李昌麒教授不容懷疑之學術造詣、成就乃至精神、態度，筆者以為解釋這種泛道德化定義之出現，唯有訴諸當時具體的學術語境中經濟法學術群體的一種學術心態。
前述論斷提出的20世紀末至21世紀初，兩種學術語境值得重視：其一為我國經濟領域由計劃經濟到市場經濟的巨大變革;其二為我國民法學與經濟法學界長期的學科之爭。在這一大環境之下，一種市場至上、甚至有可能導致市場絕對論的社會思潮廣為傳播，傳統在計劃經濟條件下發揮重要作用的體認政府對經濟的管制的經濟法范式面臨了一定的合法性危機。這種危機迫使經濟法學人在認同市場對資源配置發揮基礎性作用的同時重新尋找經濟法的定位，并且為經濟法的合法性及學科的獨立性進行新的辯護。市場失靈理論從正方向為經濟法找到存在的合法性，因為市場失靈即意味著政府仍有調整市場之可能，盡管這種目的已是為了市場自身，而這種可能性預示了經濟法仍有存在并發揮作用的機會;而“需要國家”干預則從反方向對經濟法自身可能之范圍做了最大可能的縮限，體認了市場至上，并把經濟法之作用范圍限制在應“市場”所需，從而有效地避免了反對經濟法者從市場至上角度對經濟法可能的詰難，實現了經濟法與經濟學、民法等相鄰學科理論上的圓潤。
基于以上分析，從某種意義上，可以將前述論斷看作是經濟法面臨學科危機情況下，為爭取學科生存而為的一種有效的辯護性陳述。[5]這種辯護在當時的學術語境中無疑是成功的。然而其權宜性特征也隱含了時移世易之時自我解構的可能。其中一個問題便是，如果經驗層面市場失靈發生越來越少，或者規范層面人們不再把市場失靈視為一個問題之后，或者在本來市場就很少發揮作用的經濟領域，經濟法將何去何從?事實上，在新自由主義經濟理論崛起之今日，市場原教旨主義者一直在宣稱這樣一個基礎命題：沒有或者減少政府的干預市場將會更好地運行。這一理論已然通過經濟學輻射到我國法學界，成為很多法學家思索政府市場問題之前見，此時經濟法該如何應對?筆者曾經在某種場合聽到過某著名經濟法學者這樣一種觀點：“經濟法只是我國沒有完全市場化時的過渡階段的法律，實現了完全的市場經濟，則經濟法沒有存在的必要了”。
歐美國家經濟法作為學科之有限作為似乎印證了上述這一觀點。然而，筆者以為，這種以市場原教旨主義為基礎的觀點存在著對于現代社會國家與市場、經濟系統關系的一種誤讀，而現代國家與市場、與經濟系統之間的關系需要更深層次的厘清，這種厘清需要在規范與經驗事實兩個層面同時進行。
二、經驗事實層面：近現代社會政府與市場、經濟系統
在經驗事實領域，筆者認為，在最低限度可以澄明的一點是：近現代社會以來，民族國家對于經濟系統實施干預，是一種常見的、持續的制度事實。不論有無經濟法，我們都很難發現哪個現代民族國家哪一時間段，政府對市場、經濟系統的干預完全缺位;或者說，沒有哪個時間段，那個法域市場乃至經濟系統能夠完全排除政府對其實施干預的可能性。
當然，這里的政府不能僅僅理解為行政當局，需要把立法機構等政治決策機構引入進來;當司法機構不僅僅作為一個消極的爭端解決者，而具有了一定的造法職能與政策功能時，理應視為廣義政府之一部分。并且，這里的政府干預，也不能僅僅理解為行政機構通過行政行為的干預，還要廣義地理解為立法機構通過立法、司法機構通過司法行為對于經濟活動的調整。這種界定，其實與主流的經濟法學界的認知是一致的。[6]
回顧近現代以來主要資本主義國家的歷史進程，我們很難發現一個真正意義上的政府抽離于經濟系統之外，僅僅只充當守夜人的時期。重商主義時代政府對經濟活動的積極影響無需多述。這里需要著重探討的乃是哈耶克等完全自由市場的鼓吹者所極力推崇的自由主義意識形態如日中天的19世紀，這一世紀被奧地利經濟學派以及今天一些自由主義經濟學家奉為自生自發秩序繁榮、國家僅僅只充當消極守夜人的年代，然而，這種論斷成立么?
多有經驗事實證明，19世紀私法領域內立法及司法上政治國家對經濟活動的調整是普遍存在的。在英美法上，約因等制度都使得法官事實上必須對當事人合意進行審查，從而判斷其是否應由法律保障施行，由此為政治決策影響經濟活動提供了管道，這種管道在事實上亦為英美政治國家所成功運用。如英國的哈里斯訴沃特森案件中，法官在判決書中明確將對英國航海產業的影響作為重要考量因素。[7]美國1824年的吉本斯訴奧格登案(Gibbonsv.Ogden)的判決，亦明顯涉入了反對地方保護主義的經濟政策問題。[8]而大陸法上，公序良俗、物權法定等原則，對某些法律行為形式之要求，乃至于德國民法典上反對暴利、禁止高利貸的規定，亦在一定程度上體現了民族國家政治系統對于市場活動的某種程度上的干預。此外，一個更為明顯的例子是1820年以后法國法院即著手于發展反不公平競爭法律，保護競爭者免于欺詐、瞞騙和其他不公正行為，從《民法典》中的隱瞞侵權條款，發展出一個有關不公平競爭的法律原則框架，[9]從而成功實現了對于經濟領域的調整。
當然，此時政治國家通過公法手段介入經濟活動相對少一些，更多的國家干預乃是通過私法手段進行的。對于以私法手段實現國家干預，我國臺灣地區學者蘇永欽曾有過精辟的論述：可以看到不少民事規范，雖具有自治規范的外形，也就是說，以各種私權及基于自由意思形成的法律行為建構私人間的法律關系，卻與國家管制的理念不但不對立，反而有某種微妙的牽連。最明顯的，就是那種作為“管制輔助工具”的自治規范，也就是出現在管制法令中的民事規定，其功能只在借助私人的執行，來實現管制的目的，以私益為誘因，來追求公益的實現。[10]
時至凱恩斯主義已經被廣泛污名化的今日，西方主要資本主義國家，政治國家對于經濟系統之調整、干預亦非常普遍，調整、干預的方法涵蓋了公法與私法。有關勞工保護的法律，消費者權益保護的法律，在消費信貸、房屋租賃和旅游合同領域等債法中的強行性的或單方面強行性的規范等，皆可謂政府對于經濟之干預。此外，當出現經濟危機時的各種政府舉措，更是不勝枚舉，典型者如美國2008年的7000億美金救市舉措，這甚至是由極力倡導自由市場的小布什政府作出的。
羅列上述經驗事實，筆者并不試圖探討政府介入經濟活動到底是好是壞，回答該問題首先需要更多實證經驗證明政府介入的效果到底如何，以及政府不介入時經濟體的運行是否有效，并且還需一定的價值權衡對于經濟體的發展作出判斷，這些都不是本文所能勝任的，當然也不是今日的各種主流經濟學流派所終局性論證得了的。后一點尤其重要，我國的一些經濟學家乃至法學家秉持市場原教旨理念時，往往并沒有注意支撐他們信念的經驗事實是否充分。
因此，本文唯有明智地避開上述極難論證的論題，而回到一個最低限度的立場：現代民族國家對于經濟系統一直在事實上是有所干預的，或者至少在制度上預設了國家干預經濟的可能并留有適當的制度管道，這是一個制度事實。只要這一制度事實存在，則經濟法本身的合理存在便不容置疑，因為只要這種政府通過法律對于市場乃至經濟系統的干預客觀存在，就意味著事實上的經濟法的存在。
盡管許多西方國家并沒有將上述法律知識概括為一個叫經濟法的學科以及一種叫經濟法的部門法，但這并不意味著上述國家調整經濟的法律不存在，對于國家如何運用法律調整經濟的學術知識不存在，只是相關知識分散到了其他學科中而已。筆者以為，在我國建設社會主義市場經濟與法治社會同時進行的今日，將某些西方國家分散的國家通過法律調整經濟的知識匯聚于統一的經濟法學科，能更好地兼顧市場經濟與法治社會的建設，這不但不是落后反而是非常有益的。
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當然，上述立場某種意義上是一種在政府、市場之間價值中立的立場，因為其并不對政府、市場誰對于經濟系統更為重要作出評判。這種價值中立的經濟法立場，并不鼓勵政府更多干預市場亦不阻止政府干預市場，而只是著眼于政府調整市場以及經濟系統的程序是否正當合法，策略是否符合法律規范，以及在法治框架內如何更好地運用法律工具實現政府的調整意圖等問題，而無需介入更多的意識形態之爭。至于某些政府的調整本身在價值維度是否是合理的，本身已超出了經濟法學知識體系所能回答的問題，甚至于某種程度上超越經濟學學科所能回答之范圍，而需訴諸于民主國公共場域的商談。
總之，經驗事實證明，現代國家政府對于市場、經濟系統之調整雖有介入程度之別，但并無缺位之時;因而經濟法學科將始終應對一種政府調整市場、經濟系統的制度事實。
三、規范層面：現代社會政府緣何要調整市場、經濟系統?
上文已然論述了事實層面現代社會始終存在政府通過法律調整市場、經濟系統的制度事實。這一制度事實已然為經濟法之存在提供了充分的辯護。然而，一則既有的經驗是否能夠成功預測未來，這在邏輯上仍舊是存疑的;二則，隨著實證主義法學因法西斯政權的出現而一定程度地受挫以及新自然法學的復興，某種法學僅僅服務于一定制度事實的觀念很容易受到來自意識形態領域的詬病;此外，僅僅在最低限度描述意義上陳明政府通過法律調整市場、經濟系統的制度事實，在我國這樣一個社會轉型、法律話語充斥“立法”“變法”“啟蒙”的時代，將顯得有些保守，同時喪失了其可能的更具建構性的理論意蘊。因而，筆者以為，仍舊可以對于規范層面政府對于市場乃至經濟系統的調整進行一些梳理，以期為經濟法之發展拓展出更為寬廣、積極的理論空間。
筆者認為，以政治國家作用于市場的現實情況而言，其實有三種不盡相同的情景指涉。
其一，政府服務于市場。典型為競爭法、反壟斷法，這些法律調控市場，目的并不在于取消、消減市場的機能，而是幫助市場能好地建構、維護，從而更好地發揮市場的作用。在這種情景指涉中，對市場以及其核心價值自由競爭的體認構成了一種元敘事，政府扮演的是一個服務者的角色。[11]
其二，政府糾正、補充市場。例如政府提供公共服務即屬于此類。此時，市場本身仍舊自洽地運行，但它不能導致經濟系統的運作實現更高的效率，因而，需要政府對其進行適當的糾正與補充。在這種情景指涉中，市場本身不再構成一種元敘事，經濟系統運作的效率取代了市場而成為了新的元敘述，考察此類政府干預、調整是否可欲，關鍵是看其是否能夠有效地保證經濟更為高效地運行。此時的市場，已然下降為一個能夠保證經濟效率的工具而在場，換句話說，如果經驗事實證明特定領域市場不再是最有效的，則此時市場將喪失其原有地位。關于這種情景下的政府干預，正如許明月教授所論述的：“在不存在市場的經濟領域，經濟法也有其重要的作用，即保證這些經濟領域的秩序、公平和效率。”[12]
其三，政府為非經濟目標作用于市場。這種情景指涉是目前我國經濟法學家相對比較忽視的，也是市場失靈理論與“需要國家干預”理論所忽視的。這種情景下，政府調整市場以及經濟系統，并非為了經濟目的，而是為了經濟以為的目的，如環境問題，又如政治安全，等等。[13]當然，這種情景指涉還包括今日中國經濟法一個非常重要的使命：追求社會公平，改善民生。[14]
前兩種情景中，第一種情景以市場為元敘事，與新自由主義意識形態，以及目前在我國占主流的經濟學理論以及經濟法學理論都不會有太多抵觸，也是世界各國普遍存在的一種國家對經濟系統調整的情景，其合法性不會受太多質疑。第二種情景以經濟效率為元敘事，在深層次存在與市場原教旨主義以及新自由主義政治意識形態沖突的可能[15]，但其預設了市場機制與經濟效率的一致，因而與新自由主義經濟理論在淺層次不會有太大沖突，其合法性也不會受太多質疑。比較容易受到我國學界質疑的是第三種情景。
筆者以為，合法性抑或正當性問題歸根到底是一個倫理學與政治哲學問題，本身就不是經濟學問題。當我們在探討經濟法抑或國家干預的合法性或者正當性時過于注重經濟學，而忽略了倫理學與政治哲學向度時，這本身就是一種“經濟學帝國主義”的體現。
規范倫理學的一個核心命題是正當(Theright)與善(Thegood)的優先問題，羅爾斯試圖在將兩者兼顧的基礎上論證正當之優先，[16]亦有其他許多學者論證了正當對于善的優先性。[17]也即，善本身并不能說明什么是正當。具體到經濟法學領域，經濟效率只是善之一種，更高的經濟效率本身是無法推導出什么是正當的。因而，經濟效率固然重要，但其本身并不構成唯一的正當性向度，當存在其他正當價值訴求時，則需要進行價值權衡，在一些特定情況下，經濟效率需讓位于其他一些更為重要的價值，例如岳彩申教授等學者強調的民生改善。在這種情況下，政治國家可以獲得作用于市場以及經濟系統的充分的辯護理由，而不需要訴諸市場失靈，亦不需要訴諸經濟系統不夠高效。這種情況下政治國家對于經濟之調整依然可能產生經濟法實踐。也即，在這種情景下經濟法有著正當的存在空間。——論文作者：王烈琦
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