民法教學論文民法教義學的應用分析

發布時間：2016-09-02所屬分類：法律論文瀏覽：1243次

摘 要： 這篇民法教學論文發表了民法教義學的應用，民法教義學的解釋適用客觀上也要求拋棄抽象的宏觀比較，拋棄“只見樹木不見森林”的某一具體條文比較，而應以制度的整體功能為劃分標準進行專題制度的判例比較研究。

　　這篇民法教學論文發表了民法教義學的應用，民法教義學的解釋適用客觀上也要求拋棄抽象的宏觀比較，拋棄“只見樹木不見森林”的某一具體條文比較，而應以制度的整體功能為劃分標準進行專題制度的判例比較研究。

　　摘要：如何將民法教義學由一個通常理解上的認識論和技藝性問題上升到民法學的本體論問題頗值得探討。本文從明確樹立解決問題意識，明確請求權基礎的適用方法，如何對待法律概念和法律判例素材等方面，嘗試提出一個形成民法教義學操作共識的基本方法。

　　關鍵詞：民法教學論文,民法教義學,請求權基礎,案例類型,應用

　　一、問題的提出及其意義

　　民法教義學的應用是關涉到民法正義實現的本體論問題。如何將民法教義學由一個理論抽象轉化為具有可操作性共識的技藝是一個值得探討的問題。在理論界，民法教義學的研究最近十年才引起中國大陸法學界的重視。原因如下：民法教義學方法論貌似一種“高深”的學問，非一般學者能力可及，以致大家避而不談，恐貽笑大方;民法教義學的應用自覺需要民事實體法學者，特別是有德國留學背景的學者的學術積累，否則，可能造成與實體法或者程序法的實務運用的脫節和隔閡，淪為空對空的虛妄說教。在實務界，司法實務工作者貌似對法律運用的技藝方法掌握的如火純青，但事實上是應該歸功于長時間的經驗積累，是法律理解的“前結構問題”，缺失的是系統的可操作性的方法論訓練，而最適宜的訓練方法是民法教義學，也即是說，民法教義學應當達成最基本的應用共識，易于操作，而不是完全依賴實務的經驗積累。因此，十分有必要梳理民法教義學的技術內核，將民法教義學中最基本的原理總結、提煉為便于操作的技術或者流程并以此來推動民法的應用轉型。

　　二、民法教義學的生命——解決糾紛

　　無生活不糾紛，法學之所以成為一個獨立學科正是因為法律能夠獨立地解決特定生活糾紛。法律規范雖然由語言文字構成，但法律的實際效力卻是由糾紛的具體解決效果為評價標準。法律的生命在于法律規范的具體實現，而實現的過程不能在完全依靠“自然經濟”的口口相傳或者經驗累積�，F代市場經濟下的法律學教育生產模式應該能夠“流程化”、“批量化”地生產法律適用人產品。因此，民法教義學的教育目標應該為從事法律職業做準備，應該無限貼近糾紛的解決。面對民事糾紛，糾紛主體首要考慮的是糾紛的解決本身，而不是抽象的正義、德國法、日本法、臺灣法如何規定等等這些看起來高大上的東西。基于糾紛解決的“迫切”要求，法律人必須將抽象的法律語言和法律思維轉化為通俗易懂的日常語言。但這種游刃有余的轉換能力需要民法教義學的請求權基礎思維的長期訓練。民法教義學對司法判例，特別是疑難雜癥沒有解決力，法律就喪失了存在意義，民法教義學也就失去了研究價值。因此，解決糾紛幾乎是所有法律人的終極價值追求。法律爭議如何解決，這構成法律人的核心任務。相應地，我們的能力培養就應當以此為指向。法教義學的研究與解決爭議是本質上是一致的，就是一種面向糾紛的條文解釋學，起點是法律規范，終點是解決糾紛，法律條文通過法律適用方法達致糾紛解決。教學方法上，應該重視實例訓練，將基本概念和法律的解釋適用納入案例之中，重點是解題過程中展現出來的民法教義學思路。

　　三、民法教義學與“請求”

　　法律人的工作是將抽象的法律條文適用于具體個案，具體言之，是請求權基礎具體涵攝適用論證于具體個案。抽象的條文應以請求權基礎予以重整，具體個案應以甲乙丙為角色的判例來具體化，涵攝適用的過程正是具體化的論證。在民法教育領域，法律適用的前提應當體現為“有病推理”，即必然推定民事生活糾紛中的平等主體之間已經發生糾紛。既然雙方主體是平等的，我們不妨用一個特定“民法化”的概念——“請求”——來客觀描繪這種場景。但是合同法中仍然有合同當事人一方“要求”另一方的表述，不知是有意為之還是無心之誤。即便是進入到民事訴訟程序，民事法官面對兩造時，依然是依法裁判原告告被告的訴訟上“請求”，而且必須是僅限于“請求的內容”。《民法通則》第134條規定的民事責任方式，亦可以用“請求”一詞予以重述，如請求停止侵害，請求排除妨礙，請求損害賠償等等。民事領域請求的內容可以很多，但有一種是適用范圍最廣泛的——請求損害賠償。損害賠償幾乎可以成為財產責任和絕大多數非財產責任的替代或者補充方案，因此，損害賠償請求權的構成要件和法律效果是一個值得認真探討的問題。民法實在是一個內部相互勾連的體系，體系關聯的抓手應是請求權基礎。構造請求權基礎是合目的性的民法思維技術。如果有比判例與文獻更為重要的，那么這肯定就是法律條文本身。而請求權基礎首先是民法條文體系的“神經中樞”。梅迪庫斯在其《請求權基礎》的導論部分首先探討了“體系問題”，隨后按順序展開了不同請求權基礎的論證。如梅迪庫斯認為審查多項請求權的順序是基于合同而發生的請求權，基于締約上過錯而發生的請求權，基于無因管理而發生的請求權，基于物權法上的請求權，基于侵權行為及嚴格責任而發生的請求權，基于不當得利而發生的請求權。而且，請求權基礎并不是孤立存在的，其與輔助性規范、反對性規范亦有密切關系。法律規范的模式是構成要件和法律效果，邏輯上講，應該是糾紛事實要件符合了“尋法”的構成要件，就可以直接適用與該構成要件相應的法律效果。但是，請求權基礎的實際檢索順序卻是從法律效果出發，反向去推理證成構成要件。從法律規范的完整性上看，請求權基礎是完全性法條，請求權基礎的構成要件要素則通常由輔助性規范去界定，輔助性規范通常是對請求權基礎中的不確定性概念的定義或者具體化。而且，輔助性規范也分成若干個層級，如第一級輔助性規范、第二級輔助性規范等等。除此之外，請求權基礎本身也應包含抗辯權規范。而法律概念是抽象的，須具體化于個別事物之上，因此，“舉例”闡釋法律概念至為重要。“法律概念”與“具體例子”如影隨形。分解法律概念，明確其構成要件，是精致把握法律概念的能力，甚至可以說，分解得越精細，掌握得越到位。法律概念這種具體化也應該放在請求權基礎的框架中去理解。分解不僅僅是認識法律概念的方法，也是具體細化請求權基礎構成要件，對請求權基礎進行鑒定的能力。在請求權基礎技術的適用過程中，肯定法源論是一個前提。我國大陸教科書中通常也介紹民法的淵源或者民法的表現形式，但是這種介紹是概括列舉式的，問題是可能未兼顧到法律的具體適用邏輯。比如北大、高教出版社的《民法》中，民法的淵源有四種：制定法、習慣、判例、法理。盡管制定法中提及民事法律，但是并未按照法律適用技術排列民事單行法。債的發生原因有七種，分別是合同、締約上的過失、單獨行為、侵權行為、無因管理、不當得利、其他。根據請求權基礎的適用順序，侵權行為應當位于無因管理之后，而不是無因管理之前。而且全書未提及請求權基礎的適用順序的原因亦不明了。這是一個應該深入探討的問題。

　　四、民法教義學與解釋適用技術

　　法規范并非彼此無關地平行并存，其間有各種脈絡關聯。解釋規范時亦須考量該規范之意義脈絡、上下關系體系地位及其對該當該規整的整個脈絡之功能為何。民法教義學通常并不描述單個規范，而是揭示概念或者體系種類之間重要的勾連。易言之，對規范之間聯系的綜合性闡釋超越了個別規范的規定。法律適用于案例是一個由不確定性概念和價值衡量等要素構成的“燈罩”理論(解釋、填補、具體化)。質言之，法律有明確規定的，適用法律。法律有漏洞的，填補漏洞，對于不確定性法律概念的價值補充與法律規范的解釋適用主要不是為了證明某一個理論或者假說，而是解決某個具體的問題，即法律概念的厘清和系統化的理論體系構建統一于糾紛的解決。民法教義學就是從規范條文出發(矢)，通往解決糾紛這個規范目的(靶)。民法教義學以現行民事法律(我國民法典正在制定之中)的內容和適用為對象建立的法律知識體系，該知識體系必定是在現行法所確立的外部體系和內部體系的框架下通過解釋方法來實現的，其中法律條文的意義射程就是民法教義學的邊界。民法教義學的整合與體系化的基本素材應該是也必須是中國本土民事判例。在德國，民法實例題多取材于法院判決。學者學說是為了司法者提供法律適用的指南。反過來，司法者的司法判例也為學者學說提供素材并對法律規范的實效、學者學說的解釋力提供可以實證的檢驗標準。現行立法法條、既有司法判例、主流學者學說實是一種相互證實的關系，這樣民法教義學才可能是一種實證的科學。在立法主義向司法主義轉變的過程中，民法教義學對中國本土司法判例的關注會是一個自然生發的內源性的趨勢，而不再單純的比較，如甲國乙國丙國，甲說乙說大家說。這樣司法者也才更有動力去參照學術研究成果。(比如刑事司法者人手一本張明楷教授的《刑法學》，正是因為學者張明楷的刑法教義學說面向刑事司法實踐，有針對性。)大陸法系德國的法學教育的重點實際上是基于實證法的演繹式案例教學，其法律思維訓練必須有一個民法教義的前提，明顯區別于判例法系美國的歸納式判例教學。

　　作者：徐戰輝

　　推薦期刊：《法治與社會》(月刊)2000年創刊，始終關注依法治國的偉大實踐，捕捉民主法制進程中的重大事件，研究人大制度理論，開拓人大工作視野。

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