發布時間：2014-09-13所屬分類：管理論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：既然和解協議具有合同效力，那么只要當事人之間關于和解協議本身存在爭議，應當可以通過訴訟解決。如果允許債權人依據和解協議另行起訴，主張債務人履行和解協議，那么相對方債務人也完全有理由對于債權人不遵守和解協議的約定，執意申請法院強制執行
摘要：既然和解協議具有合同效力，那么只要當事人之間關于和解協議本身存在爭議，應當可以通過訴訟解決。如果允許債權人依據和解協議另行起訴，主張債務人履行和解協議，那么相對方債務人也完全有理由對于債權人不遵守和解協議的約定，執意申請法院強制執行原生效法律文書而侵害其權利的行為，通過提起異議之訴進行救濟。
一、執行和解協議的性質與效力
我國民事訴訟法實施之初，理論界及實務界認為和解協議依附于執行依據，只是在強制執行之外實現執行名義確定債權的一種實施方案，是否履行完全取決于當事人的意愿，當事人可以隨時反悔。隨著民事執行理論研究的深入，有學者提出了執行和解協議是附條件的合同、{1}實踐合同{2}等觀點。目前，人們普遍認可和解協議具有實體法上的效力，是一種和解合同，即當事人約定相互讓步，以終止爭執或排除法律關系不明確之狀態的合同。{3}
既然認可和解協議是合同，當然就應當具有實體法上的效力，但是否具有程序法上的約束力，則有三種不同觀點。觀點一為私法行為說。該觀點認為執行和解純粹是私法上的法律行為，和解協議屬于獨立的私法契約。由于沒有經歷足以信賴的法定程序，執行和解協議自然無法成為國家公權力啟動的依據，自然就不具有執行力。{4}雙方當事人關于執行和解協議的爭議只能通過另行訴訟的途徑解決。觀點二為訴
訟行為說。該觀點認為執行和解為訴訟法上的行為，是雙方當事人通過互讓而使訴訟終結的合意。執行和解協議與原執行依據處于同等的效力層次，都具有強制執行力。若一方當事人不履行執行和解協議，另一方當事人可以申請法院強制執行。觀點三為一行為兩性質說。該觀點認為執行和解協議的雙方當事人作為民事訴訟程序中處分私權利的主體，既有對自己實體權利的處分權，同時也享有程序權利的處分權。執行和解協議的達成必然會產生兩個方面的影響：一方面，是執行和解協議改變了執行依據的內容，但這種內容僅是雙方當事人私法上的和解契約，法律效力低于作為執行依據的原生效法律文書，未經裁判不具有強制執行力;另一方面，意味著申請執行人放棄或暫時放棄依照執行依據強制執行被執行人的權利，其產生和履行會具有訴訟法上的效力，對執行程序產生影響。當一方當事人不履行執行和解協議時，對方當事人有權選擇恢復原執行依據的執行或者選擇通過審判程序賦予執行和解協議強制執行力。{5}
筆者認為，執行和解是兼有公法和私法兩種性質的特殊行為，私法行為說和訴訟行為說均不能全面反映執行和解制度的特性，在認識上有失偏頗，一行為兩性質說更為妥當。
二、現行法律規定的缺陷與不足
(一)關于執行和解協議的性質和效力問題
我國民事訴訟法上的執行和解制度，從執行人員將和解內容記入筆錄、達成和解協議后執行程序中止、和解協議未履行則恢復執行，以及和解協議已經履行的部分應當在恢復原生效法律文書時將其扣除等方面看，執行和解協議具有一定公法上的意義，但從本質方面看，和解協議仍屬于私法性質的協議。這種做法實際上是訴訟行為與私法行為兩說的綜合交錯運用，{6}即認可執行和解協議有一定程度上的訴訟法上的效力，而不是全部。在發生和解后又中止執行的問題上，認可了其公法上的約束力，認為和解構成了“執行阻卻”事由，只要當事人提交了和解協議，執行人員就有權中止執行。因此，在我國現有法律框架下，執行和解協議似乎具有一行為兩性質的法律特征。然而，在當事人不自覺履行和解協議時，現行法律卻拋棄了就執行和解協議另行訴訟解決爭議的途徑，只賦予當事人恢復執行原執行依據的唯一救濟途徑，此時執行和解協議無效，從而否認了未被自覺履行的執行和解協議在任何層面上的法律效力。{7}由此可見，現有法律對于執行和解協議的性質和效力規定不明。
(二)關于“欺詐、脅迫”情形的審查認定問題
根據民事訴訟法及相關司法解釋的規定，在和解協議尚未完全履行的情況下，應當由執行機構對“申請執行人受欺詐、脅迫”的情形進行審查。首先，現行法律對“受欺詐、脅迫”情形的舉證責任、審查程序、救濟途徑等問題未作出明確規定。其次，我國《合同法》第54條第2款規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。但在執行和解中，對申請執行人受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議的情形，并未采取撤銷之訴的救濟模式，而是在執行程序中由執行機構直接審查處理，顯然與我國民法原理相悖。再次，根據我國《合同法》第56條規定，無效或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，因存在意思表示瑕疵，其法律效力從根本上受到質疑，這種效力上的限制不應受到協議自身是否履行完畢的約束。最后，實踐中執行人員借執行和解之名，行執行調解之實，動員說服，甚至強迫申請執行人作出讓步簽訂執行和解協議的情況多有發生，這種情形是否屬于“欺詐、脅迫”?如果屬于，則由執行機構對自己的違法行為進行審查顯然違反中立原則。
(三)關于和解協議是否實際履行的審查認定問題
根據民事訴訟法的規定，當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。民事訴訟法將恢復執行與和解協議的是否履行聯系起來，故在執行程序中應當對協議的履行情況進行審查判斷。實務中大量的和解爭議涉及和解協議是否履行完畢，具體包括：和解協議條款的解釋、是否按約定方式適當履行、是否按約定期限履行、是否全面履行。如果履行完畢了，還有進一步的爭議：未按期和不適當履行的違約責任、協議無效或可撤銷問題。{8}對上述爭議，需要依照實體法進行審查判斷。但現行法律對于執行和解爭議的審查主體、審查程序、救濟途徑等問題均未予明確。
(四)關于申請恢復執行原生效法律文書的主體問題
修改前的民事訴訟法第207條規定：一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。該條規定的“一方當事人”，只能解釋為債務人，“對方當事人”應當指債權人。修改后的民事訴訟法刪去了“一方”和“對方”的限制，認可了雙方當事人都可以不履行和解協議的情形，并明確了被執行人也有權申請恢復執行原生效法律文書。但如果和解協議約定由第三人代被執行人履行義務時，如第三人或債權人不履行或不完全履行義務，利益受損的一方應如何主張權利?對此法律沒有規定。
(五)關于執行和解中的擔保問題
第三人為和解協議的履行向申請執行人提供擔保的，如債務人未履行和解協議，擔保人是否應承擔擔保責任，現行法律未作規定。在現有法律框架下，當事人不履行和解協議的，只能申請恢復執行原執行依據，和解協議未履行的部分不再發生法律效力。根據我國《擔保法》第5條“主合同無效，擔保合同無效”的規定，擔保合同作為和解協議的從合同，因主合同無效而不發生法律效力。這種結果與擔保制度的應有之義相悖，從根本上動搖了擔保制度在執行和解領域中的適用意義，使得執行和解協議的擔保形同虛設。
(六)關于已經采取的強制措施的處理問題
在執行工作中，債務人往往是在法院采取了查封、扣押、凍結等強制措施后才“被迫”與債權人達成和解協議。那么在和解協議的履行期限內，法院是否應解除對債務人財產的強制措施呢?若不解除，似與執行和解的性質不符;若解除，如債務人借和解協議轉移財產、逃避執行，又如何能保證債權人的合法權益?對此，現行法律未作規定。
三、執行和解爭議的解決途徑
根據現有法律規定，當發生執行和解爭議時，當事人的解決途徑只能是向法院申請恢復原生效法律文書的執行。從理論上分析，執行和解爭議的解決尚應有以下三種途徑：
(一)賦予債權人另行起訴的權利
對于債權人能否依據和解協議提起訴訟的問題，理論及實務界分歧較大。一種觀點認為，和解協議只是原債權債務關系的繼續或履行方式的變更，原債權債務關系已經由法院審理完畢。根據既判力理論，法院作出的終局判決一旦生效，當事人和法院都應當受該判決內容的拘束，當事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內容，法院也不得在以后的訴訟中作出與該判決相沖突的判斷。{9}因此，當事人再以和解協議提出請求，實際上是同一案件的重復起訴。按照一事不再理的原則，對該和解爭議法院不應受理。另一種觀點認為，基于執行和解協議具有私法行為的屬性，可以視為在原合同基礎上設立了新的、獨立的債權債務關系，因履行執行和解協議而產生的爭議屬于一般民事糾紛的范疇，具有可訴性，但在技術上需要協調和解協議約定的權利義務關系與原生效法律文書項下的權利義務關系二者之間的關系問題，避免訴訟勝訴結果與此前取得的執行名義的雙重救濟。即和解合同一旦成立，當事人不得再就合同所確定的事項依原有法律關系主張權利，在和解合同糾紛案件的審理中，法院應以和解所確定的法律關系作為裁判基礎，不得做出與和解內容相反的認定。
筆者贊同第二種觀點。按照合同自由原則，當事人可以通過合同形成、變更或中止民事權利義務關系，也可以基于合同在原債務的基礎上設立一種新的債權債務。和解協議就是當事人在原債權債務(當然也可以是經過法律文書確認的債權債務)基礎上，所設立的一種新的債的關系。盡管和解協議與原合同債務具有密切聯系，但仍然可以認為是兩個不同的合同關系。{11}因此，允許當事人依據和解協議提起訴訟的做法并不違反判決的既判力。而基于私法行為的本質屬性，不遵守和解協議的，當然應當承擔違約責任。最高人民法院對有關個案的答復，已經開始明確和解協議的可訴性。這些答復給出的觀點是：和解協議履行完畢后，債權人提出和解協議中確定的以物抵債的標的物質量不合格或期限的瑕疵問題，不能否定和解協議已經履行完畢的事實，有關抵債標的物質量問題應當通過另行訴訟解決;超過訴訟時效或者申請執行期間，當事人雙方就原債務達成的還款協議，或者因判決生效后達成和解協議而超過申請執行期限的，所達成的協議屬于新的債權債務關系，債權人可以以債務人不履行還款協議為由向有管轄權的人民法院提起訴訟。實踐中已經出現了以和解協議為基礎另行訴訟請求繼續履行協議的案例。最高人民法院相關庭室也有過支持因原生效判決的申請執行期限已過，債權人依據原判決生效后達成的和解協議提起訴訟的案例，并最終支持了債權人根據和解協議提出的訴訟請求。{12}另行起訴的救濟方式，并沒有否定當事人向人民法院申請恢復執行原生效法律文書的權利，作為一種補充救濟途徑，對于在申請執行的法定期限內，債權人有權選擇是向人民法院申請恢復原判決的執行還是另行起訴。
(二)構建債務人異議之訴制度
創建債務人異議之訴的動因，源于執行機構對和解協議的履行情況的審查判斷的困難。大量的和解爭議涉及和解協議是否履行完畢，有時表面上看起來是個簡單的事實問題，但實際情況錯綜復雜，難以認定。例如，有的和解協議僅有少量沒有履行完畢，是否應硬性絕對恢復執行?又如，和解協議確定的履行內容與執行依據中的履行內容在性質上不一致，不可以相互換算，如何確定已履行部分并予以扣除?另如，有的協議自身沒有履行內容，如何判斷何為未履行、履行一部分以及履行完畢?凡此種種，執行機構只能從程序上機械地看和解協議是否得到履行，而不便于審查合同效力問題、合同條款的解釋問題，不能結合履行的適當與否、違約責任的承擔問題，公平合理解決。而通過債務人異議之訴解決和解糾紛，能很好地協調執行依據與和解協議在實體內容上的沖突，一方面維護了執行依據在法律上具有的約束力、確定力、形成力和執行力，另一方面又給予當事人一定的訴訟救濟手段來保障其自主意愿的和解協議的法律效力，在當事人行使訴訟權利的同時，其實體權利也得以直接或間接地實現。{13}
(三)賦予執行和解協議具有強制執行的效力
執行和解制度之所以沒有能夠得到廣泛推行，并充分發揮其應有的功能，根源在于執行和解協議只具有私法契約的效力，其無法直接得到強制執行力的支持。筆者認為，應當賦予執行機構對執行和解進行司法確認的權力，從而使執行和解協議獲得執行名義。具體理由為：
首先，賦予執行和解協議以強制力，有利于簡化程序，達到實體法效力與程序法效力的合一，避免依據和解協議起訴可能產生的原執行依據與新裁判的雙重關系處理不清的問題;有利于強化信用意識，促使當事人積極按照協議履行義務，避免隨意中途悔約的現象;也有利于解決執行和解中的擔保條款、第三人替代履行的約定問題，通過直接對擔保人或擔保財產及替代履行的第三人強制執行，保護債權人的合法權益。
其次，民事調解與執行和解具有相同的法律性質，應當賦予其同等的法律地位。民事調解存在于權利確認階段，執行和解存在于權利實現階段，但這并不能影響它們性質的不同，行為人在訴訟的任何階段都可以處分自己的權利。我國民事訴訟法上除了規定民事調解以外，也存在與確認和解協議相對應的制度，如民事訴訟法第51條規定當事人可以自行和解。民訴法意見第191條規定當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人。”因此可以說，訴訟和解與調解制度也為執行階段賦予和解協議有執行力的制度奠定了基礎。
再次，實踐中眾多的執行和解協議是在執行機關和執行人員的主持、協調、勸諭下達成的，而執行機關及執行人員卻在執行和解中扮演“雙面人”的角色，一面是卓有成效地做了工作，另一面又不敢光明正大地承認所做工作，左右失據，處境尷尬。有學者曾對此做過精彩的描述眾所周知，執行和解的形成往往有法院的助力之功，但在最終的表現形式上，法院又撤身于外，蒸發于無形之中，形成一種當事人自動和解的表象，這種過程與結果的矛盾，與法理不符，在司法實踐中也引發了許多問題。”{14}因此，許多學者建議，既然法院參與了和解，形成了事實上的調解，那么法院意志就應當在最終的和解協議上有所體現。如果不能完全消除事實上存在的法院調解行為，與其面對理論與實踐的尷尬，不如直接賦予經法院認可確認的和解協議以訴訟法上的效果，使其具有強制執行力。
最后，根據最高人民法院的相關司法解釋，公證機關依法賦予強執行效力的債權文書、人民法院依法確認的民事調解協議均可以作為執行依據。既然公民個人之間的私法行為經公證后即具有執行力，人民調解委員會作出的人民調解協議經法院確認后也具有執行力，那么，經法院主持下雙方當事人達成的執行和解協議又為何不能具有執行力?筆者認為，只要和解協議的雙方當事人意思表示一致，內容不違反法律和社會公共利益，就應當承認其法律效力。最高人民法院自2000年以來的若干強制執行法建議稿中，均提出建立一種當事人可以選擇的救濟途徑，即直接確認和解協議的執行力，以之取代原執行依據的制度。一方不履行經過確認的和解協議的，另一方可以直接請求法院強制執行該協議。
SCISSCIAHCI
