發布時間：2015-05-11所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：訴訟法指的是規定訴訟程序的法律的總稱，是打官司時所應遵循的行為規范。訴訟法是典型的法律程序法。在中國有三大訴訟法，分別是民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法。在法治比較發達的國家，除了以上三大訴訟法外，一般還有憲法訴訟。 關鍵詞：訴訟法
摘要：訴訟法指的是規定訴訟程序的法律的總稱，是打官司時所應遵循的行為規范。訴訟法是典型的法律程序法。在中國有三大訴訟法，分別是民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法。在法治比較發達的國家，除了以上三大訴訟法外，一般還有憲法訴訟。
關鍵詞：訴訟法,實物法,高工論文范文
實物法又稱實物量分析法，也稱定額實物法，是根據工程具體工作內容、工作要求、施工條件以及確定的施工規劃對主要建筑安裝工程項目進行資源配置而編制項目投資的一種方法。項目投資由直接費用和間接費用兩部分組成。項目直接費用以單項工程為研究對象，根據單項工程的實際工程量、工程進度要求、現場的施工條件擬定該項目的施工規劃，配備必要的人工、材料和施工機械等主要資源，通過計算各種資源的消耗總量并乘以資源的單位價格得到項目直接費用;項目間接費用則以整修標段工程為研究對象，主要包括施工管理費、施工輔助工程費、施工過程中的風險、需繳納的各種稅費以及其他費用等，這些費用也是通過資源配置的方法逐項進行分析計算，從而得出項目總的間接費用。間接費用一般應按一定標準或比例分攤至相關的直接費項目中。項目直接與間接費的總和即為項目投資。
在德國，立法者曾經把實體法上的請求權與訴訟標的混為一談，直接把民法上的請求權作為訴訟標的。后來的研究表明，用實體法上的請求權來說明民事訴訟中當事人提出的訴訟請求并不能取得令人滿意的結果。在民法中，請求權是要求他人作出一定行為或不得作出一定行為的權利，是一項客觀存在并實際發生作用的權利。訴訟中的情況則不同，原告提起訴訟的時候，他只是向法院主張了一項實體法上的權利，該權利是否存在，要經過審理后才能確定。法院審理后否定原告所主張的請求權、駁回原告訴訟請求在審判實務中是常有的事，但我們總不能由于訴訟請求被駁回，就斷言本案不存在訴訟標的。另一方面，民事訴訟中還有消極的確認之訴，該類訴訟是原告請求法院判決確認某項民事實體權利不存在之訴。在這類訴訟中，原告并沒有主張自己享有實體法上的請求權，如果把訴訟標的定位于實體法上的請求權，就會得出在消極的確認之訴中不存在訴訟標的的荒謬結論。訴訟標的是法院審理和裁判的對象，如果不存在訴訟標的，法院又如何開始和進行民事訴訟程序呢?正是從對上述現象的反思中，訴訟法學者認為不能簡單地用實體法上的請求權來說明訴訟標的。每一個民事訴訟都有其訴訟標的，訴訟標的不是實體法上的請求權本身，而是原告通過法院向被告提出的一項關于民事實體權利的主張，即訴訟請求，或者說是被當事人主張的請求權。民事訴訟法學中的不少基本概念、基本理論，都具有與訴訟標的相似的經歷。如訴權學說從開始依賴民事實體法的私法訴權說到后來發展為反映民事訴訟法本質的公法訴權說;當事人的概念經歷了從實體當事人到程序當事人的轉變;對既判力的本質的解釋從實體法上的既判力學說走向訴訟法上的既判力學說。如今，民事訴訟法學已經形成了自己的理論體系，但我們不應當忘記那些作為批判和反思對象的實體法概念、學說對民事訴訟法理論發展的貢獻，尤其是需要關注那些被揚棄理論中的合理成分。例如，在堅持訴訟法既判力理論時，不應忽視實體法既判力理論所強調的，發生法律效力的判決具有確認權利產生或消滅的功能，會重新塑造發生爭議的當事人之間的民事法律關系，即使是錯誤的生效判決也不例外。這也正是我們需要再審制度的理由。第三，大量程序問題的解決，離不開對實體法的研究。民事訴訟法規制的是程序問題，是要求當事人、訴訟代理人按照既定的程序規則進行訴訟，要求法院根據事先規定的程序審理案件和作出裁判。但是，程序問題的處理往往離不開實體法的幫助，或者說需要根據實體法的規定來解決程序問題。例如地域管轄，雖然民事訴訟法對合同糾紛的管轄規定由合同履行地或者被告住所地的法院管轄，但何為合同履行地，常常需要根據合同法的規定來確定。又如當事人是否適格的問題，也需要依據雙方當事人與爭議的具體的實體法律關系作出判斷。一般而言，實體法上的權利人作為原告，為原告適格，以實體法上的義務人作為被告，為被告適格。再如本次民事訴訟法修訂擬增加的公益訴訟，《民事訴訟法修正案草案》第9條對公益訴訟的規定是：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關社會團體可以向人民法院提起訴訟。”這里法律規定的機關究竟是指哪些機關，就要根據實體法的情況來確定，而目前只有《海洋環境保護法》規定了行使海洋環境監督管理權的部門有權代表國家對污染責任者提出損害賠償要求。第四，實體法的變化，會對程序問題產生重大影響。確定當事人，在民事訴訟中是一個前提性的程序問題。對于是否需要追加當事人，是一個需要聯系實體法的規定來解決的問題。過去我國的司法實務習慣于把連帶責任作為確定共同訴訟的依據，如在關于保證關系的訴訟中，根據有關司法解釋，債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。這一司法解釋是在擔保法頒布前做出的，1995年我國頒布了擔保法，擔保法把保證的方式分為一般保證和連帶責任保證。對一般保證的保證人，法律賦予保證人先訴抗辯權，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。”擔保法這一規定的用意在于，如果保證合同約定的是一般保證，在合同未履行時，債權人應當首先向債務人請求履行，只有在針對債務人的法律救濟手段窮盡后，債權人才能夠請求保證人履行。但同時，法律又通過賦予保證人以抗辯權的方式促使債權人首先向債務人主張權利。與此一制度設計相配套的訴訟當事人的安排應當是，債權人只起訴保證人在程序上并不違法，法院也不需要把被保證人追加為共同被告，而是在受理訴訟后，靜觀被告方的反應，如果保證人不向法院主張先訴抗辯權，法院的審理程序就應當進行下去，并在查明主債務合同與保證合同均有效且債務人未履行義務的情況下判決支持原告的訴訟請求。而如果保證人主張了先訴抗辯權，且債權人未能滿足向債務人主張權利的前提條件，法院就應當駁回債權人針對保證人的訴訟請求。
在一般保證合同中，保證人對債權人承擔的僅僅是補充責任，債權人在行使請求權時，存在著明確的先后順序。如果債權人只是針對保證人提起訴訟，就沒有必要追加債務人作為共同被告后，讓保證人與債務人一起共同應對債權人的訴訟，而是應當通過先訴抗辯權的作用，讓保證人盡快地從訴訟中解脫出來。這樣才符合擔保法關于先訴抗辯權的制度設計。第五，民事訴訟中疑難問題的解決，需要實體法理論的協助。對于債務人違約引起的借款合同糾紛，債權人是否可以在第一個訴訟中主張本金，然后在第二個訴訟中再請求被告支付利息，是一個理論界存在重大爭議的問題。有觀點認為本著糾紛一次性解決的原則，債權人應當在第一次起訴時就同時主張要求被告支付本金和利息，而不得就本金與利息分為兩次進行訴訟，如果債權人分兩次訴訟，法院就應當根據“一事不再理”的原則，對第二個訴訟裁定不予受理。另一種觀點則認為應當允許債權人就本金和利息先后提起訴訟。第一種觀點的法理依據是“一事不再理”。“一事不再理”是指對法院已經受理的糾紛，或者已經審理和裁判過的糾紛，當事人再就同樣的糾紛提起訴訟時，法院不應當再次受理，否則既損害了對方當事人的利益，又浪費了司法資源，還可能導致不同法院對同一糾紛做出相矛盾的裁判。在訴訟中實行“一事不再理”原則當然是必要的，但在適用這一原則時，首先需要確定原告第二次請求法院裁判的糾紛與第一次的糾紛是否是同一事件。如果是同一事件，適用“一事不再理”原則就有充分的理由;反之，如果屬于表面上相似但實質上并不相同的事件，適用該原則拒絕受理便構成程序錯誤。辨別前后兩個訴中提出的請求是否為同一事件，離不開對請求權的分析和界定。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。貸款人在把約定的款項交付給借款人后，對借款人既有權要求其償還本金，又有權要求其支付利息。這兩種權利盡管規定在合同法的同一個條文中，寫在同一份合同中，屬于同一個生活事實，但在實體法上，卻應當看作兩個獨立的請求權。既然是彼此獨立的兩個請求權，就應當構成兩個不同的訴訟標的，前后兩個訴的訴訟標的不同，又怎能適用“一事不再理”原則來拒絕受理后一個訴呢?法院應當受理貸款人提起的第二個訴的理由還可以從處分原則和既判力的理論中得到說明。根據民事訴訟法中的處分原則，貸款人有權選擇在第一個訴訟中請求借款人償還本金，再在第二個訴訟中請求借款人支付利息。按照既判力的理論，實質的既判力僅針對通過訴或者反訴提出的請求權產生效力，也就是既判力只能涵蓋本案的訴訟標的。如果貸款人在第一個訴訟中只要求償還本金，本案的審理和裁判對象只能是關于本金的請求權，既判力也只能對作為本案訴訟標的的本金的請求權發生。貸款人在第二次訴訟中提出利息的請求權，是一個新的訴，對于后訴法院也就不能以“一事不再理”作為依據拒絕受理。
走向與實體法緊密聯系的民事訴訟法學，需要民事實體法學者關注民事訴訟程序問題，積極參與到同民事實體法緊密相關的程序問題的討論中來。在民事訴訟中，有些問題既是程序法問題，又是實體法問題，或者說在同一問題上兼有程序與實體的雙重品格。對這樣的問題，僅僅從程序法或者實體法方面進行研究顯然是不夠的，難以取得令人滿意的結果。如果實體法學者與訴訟法學者共同參與討論，進行研究，就能夠對問題做更全面、更深入的分析，這樣的協同研究，既促進了民事訴訟法學的發展，又推動了民法理論的創新。訴訟標的理論中“新實體法說”的提出是實體法學者參與民事訴訟程序問題研究的成功范例。訴訟法學者對“舊實體法說”的批判引起了民法學者的關注，使得他們覺得有必要重新審視民法中原來的請求權競合的理論。首先嘗試反思與重構請求權競合理論的是德國學者尼克遜(Niknsch)。尼克遜認為請求權競合屬于民法的學說，由此引發的訴訟上的問題需要由民法學者自己來修正。他提出：因同一事實關系而產生以同一給付為目的的數個實體法上的請求時，不應當固守舊的理論，把它看成數個實體法上的請求權出現競合，而應當看成只存在一個實體法上的請求權，而這一請求權存在數個法律基礎。在請求權法律基礎競合的情況下，只存在一個訴訟標的。于是，通過挪動請求權競合與法律競合的界限，尼克遜成功地解決了“舊實體法說”給民事訴訟帶來的問題。另一位德國民法學者亨克爾(Henckel)則試圖通過對請求權作用的分類來解決“舊實體法說”引發的問題。根據請求權作用的不同，亨克爾將其區分為分類作用的請求權、法律適用作用的請求權、經濟作用的請求權，并指出用來識別訴訟標的的只能是經濟作用的請求權。德國民事訴訟法教科書常常用乘客乘坐有軌電車遇交通事故受傷的例子分析訴訟標的。在該案例中，經濟作用的請求權表現為乘客有權要求電車公司賠償自己的損失，這一請求權如果通過處分行為轉讓的話，僅能轉讓一次，因而盡管從法律適用看原告存在合同與侵權兩個請求權，但經濟作用的請求權只有一個，所以也只有一個訴訟標的。上個世紀70年代，日本民法學者石田穰投入舉證責任問題的論戰，與民事訴訟法學者共同推動了日本民事舉證責任理論的發展。我國民法學者王利明、楊立新參與舉證責任分配、推定等問題的研究，對民事證據理論做出了積極的貢獻。這些都是民法學者參與民事訴訟程序問題研究的成功例證。我國民事訴訟法學研究的繁榮，需要實體法學者的加入，期待今后能有更多民法學者參與民事訴訟程序研究。
SCISSCIAHCI
