發布時間：2015-01-04所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：隨著刑事訴訟多元主義的發展，刑事訴訟的社會化功能逐步進入研究的視野，刑事訴訟學者開始關注社區在刑事訴訟中的角色與地位。和諧社會理念的提出，刑事和解在《刑事訴訟法》制度中的確立都使得學者開始對這一制度進行研究。為了更好地推行刑事和解在
摘要：隨著刑事訴訟多元主義的發展，刑事訴訟的社會化功能逐步進入研究的視野，刑事訴訟學者開始關注社區在刑事訴訟中的角色與地位。“和諧社會”理念的提出，刑事和解在《刑事訴訟法》制度中的確立都使得學者開始對這一制度進行研究。為了更好地推行刑事和解在我國的實踐，筆者將從“社區參與”的角度分析刑事和解在我國的可行之道。
一、刑事和解的界定
我國語境下的刑事和解，與西方的Victim-Offender-Mediation，即受害人加害人和解接近。陳光中先生則認為刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。2012年新修改的《刑事訴訟法》對刑事和解作了專章規定，明確了和解的適用范圍、司法機關的監督以及和解后的處理，但是規定過于原則化，對具體的操作程序仍然沒有具體規定。
政工論壇推薦：《中國新時代》秉承“人性眼光看商業，商業眼光看人性”的辦刊理念，全面觀察并紀錄商業進程中的人性善惡和命運沉浮，堅持主流化、國際化、人性化的辦刊風格，是一本帶有濃濃人文關懷色彩的商業管理雜志，幫助企業更好地整合人力資本和改善公司治理而成功。
二、刑事和解采納社區因素的必要性
近代刑事訴訟的發展分為三個階段，分別是國家本位主義、受害人主義和多元主義。多元主義其認為刑事訴訟不僅應局限于國家懲罰加害人，不僅應當考慮受害人的感受，還應當將刑事訴訟對社會的影響納入考慮范圍。我國的刑事和解究竟是否應當采納社區因素，不僅僅應當考慮這種做法有無堅實的理論依據，更要考慮其是否適應于我國的法律制度體系。法律的借鑒從來都不應采取單純的拿來主義，而是對該制度的生存土壤以及長處進行綜合考慮。
(一)理論追溯
1.恢復性司法理念強調社區因素參與刑事和解
“恢復性司法”，即Restorative justice，在上世紀70年代起源于加拿大，它強調受害人和社區人員角色的評估，使犯罪者直接對他們影響的人負責，修復受害人精神和物質的損失�；謴托运痉ɡ砟钫J為，“受害人”的范圍不僅包括一般意義上的受害人，甚至加害人、社區都是犯罪行為的“受害人”。因此，源于預防主義的恢復性司法有了三個關鍵因素：加害人、受害人、社區。
2.刑罰預防功能的實現需要社區參與
從刑罰目的來看，社區的參與可以更好地實現預防主義的理念。隨著人類對刑罰的社會化、人道主義、謙抑性的深入認識，刑罰目的也由最初的懲罰主義逐漸向預防主義演變。刑事實證學派的教育矯正觀念較之刑事古典學派的報應主義，更加符合人性的要求，因而受到普遍歡迎。隨著人道主義思潮的廣為傳播，行刑社會化要求對原有的刑罰方式進行改革，在刑事訴訟尤其是刑事和解中加入社區的因素，如采取社區矯正，通過使罪犯在社會中服刑，強化刑罰在社會上的影響力，進而加強其預防功能。
(二)現實意義
1.歷史性根源
中國自古就有厭訟的傳統，儒家“和”的思想深入人心，因此第三人調解在我國由來已久，而這個“第三人”多為糾紛當事人所在地區德高望重的人士，我國古代還有官員運用和解手段結案的做法。這是調解在我國最原初的狀態，這一狀態一直延續到新中國成立之后，在民事訴訟中表現得尤為明顯。雖然刑事訴訟本質是國家刑罰權的行使，受害人對于訴權的處分在很大程度上不能實現，但是由第三人主持刑事案件的“私了”在我國絕非偶發現象，是國家公權力介入前對刑事案件消化分流的一個重要方向。
2.提高和解滿意度
受害人——加害人式的刑事和解旨在使受害人與加害人達成協議，提高受害人對刑事訴訟過程以及結果的滿意度。但是這種處理方式很可能會忽略因為當事人不當和解對社區造成的影響。實踐中，受害人往往處于弱勢，若其受加害人的二次加害——以威脅、引誘等方式強迫其達成和解，這種情況下加害人并沒有真誠悔過的意思，反而助長了加害人的危害性。此外，社區參與刑事和解還可以監督刑事和解的執行。在宋英輝教授主持的刑事和解實證研究中，采取社區模式的刑事和解成功率為最高。
3.提高社區安全感
根據后現代主義思潮，犯罪行為不僅僅影響了受害人的權利，還對其所在社區的安全感造成了破壞。因此，刑罰不僅要起到懲罰犯罪、修復受害人創傷的作用，還要修復因犯罪行為而遭到破壞的社區安全感。這時，社區參與刑事和解就有了充分的必要性。社區參與刑事和解的方式多種多樣，如社區代表主持刑事和解、家庭會議、量刑圈、社區矯正等，其本質都在于強化社區在刑事訴訟中發揮主動性，以達到刑事訴訟中社區安全感的維護與提升。
4.節省司法資源
正義的原本含義是得其應得，應用到刑事訴訟中來，就是以該犯罪所應當適用的程序來處理該行為才是真正的正義。加之越來越多的刑事案件也給司法機關造成了巨大的壓力，①因此程序分流就顯得十分必要，這樣才有充分的司法資源留給較復雜的、危險性較大的刑事案件。社區參與刑事和解不僅可以分流刑事案件，還可以更加充分地使有限的司法資源投入到更值得關注的案件中。
三、社區在刑事和解中發揮作用的四種方式
我國目前刑事和解的形式主要體現在民事賠償、量刑建議上，極少采納社區的意見，不僅容易給社會公眾造成“私了”、“以錢買刑”的錯誤感覺，而且也不能有效預防犯罪、順利執行替代性刑罰。目前國際上社區參與刑事和解的模式主要有：社區代表主持和解、社區聽證、社區評價、社區矯正等。筆者將一一論述，并對它們在中國的可行性進行分析，提出適合中國實際情況的方法。
(一)社區代表主持刑事和解
有學者指出刑事和解的主體只應當有兩個，即受害人與加害人，只要有任何第三人的參與，無論是司法人員還是其他成員，都不能稱其為和解，而應當是“刑事調解”。這與理論界通行的調解與和解的區分是一致的。但是嚴格說來，“和解”與“調解”區別的關鍵在于是否有公權力干涉當事人的自由意志。社區代表主持刑事和解僅僅是程序上的，其在和解中起的是監督和審查的作用，對和解起決定作用的仍是受害人與被害人的自由意志。此外，和解排斥的是公權力機關的介入與干涉，而社區代表明顯不具有這種強制力。
社區代表主持和解有其天然的優越性：首先社區代表是利益無涉的中立的第三方，不會將司法機關陷于默許“以錢買刑”的困境，對維護司法公正很有價值。其次，社區代表來源于社區，會拉近其與受害人、加害人的距離，使刑事和解在一個自由的、融洽的氛圍中進行。最后，僅僅社區代表主持刑事和解這一過程就會無形中增強社區的凝聚力，進而給社區中的人提供更強烈的安全感。當然，社區代表作為主持人也有弊端，主要是其存在專業和管理上的困難。
針對上述問題，首先，可以將對社區代表的管理采取與人民陪審員近似的管理體制，因為二者都具有源于基層、參與訴訟、隨機性的特點。其次，針對社區人員的法律知識的缺失，可以通過以下兩種途徑來彌補這一缺憾。其一是對社區代表進行培訓。在選擇了即將作為主持人的社區代表后，由司法人員對其進行短期的集中培訓，參考吸收美國對陪審團指示的制度構建。其二，由司法人員作為法律顧問，僅在社區代表有法律問題的時候提出法律意見，而具體的主持、協調工作由社區代表進行。
(二)社區聽證
社區聽證也是社區參加刑事和解的一種重要方式，是指將刑事和解的方式由加害人和受害人討論擴大為聽證，由社區人員參加聽證會，并就和解中涉及社區利益的決定進行表決或提出意見。社區聽證為社區參與刑事和解的決定提供了一個機會，社區不再被動地接受和解可能對社區帶來的負面影響，例如加害人沒有真心悔過，而受害人為了獲取高額賠償同意“和解”以達到對加害人進行社區矯正的目的，這無疑會為社區安全帶來隱患，不利于社區的穩定。在國外，社區聽證不僅要求社區成員參與會議，還要求其積極提出滿足受害人、加害人、社區三方利益的計劃，以此來預防將來的犯罪。
在刑事和解可能給社區利益帶來影響時，可以由社區提出聽證的要求，由司法機關審查并舉行聽證會。社區成員在聽證會上僅可以對涉及社區的事項進行表決或者提出意見，如對加害人的社區矯正的決定。若社區同意和解中涉及社區的決定，其意見將被司法機關采納作為對加害人量刑的依據。如果相反，那么司法機關應當考慮社區意見，對加害人的人身危險性進行評估，以做出是否同意和解內容的決定，進而對加害人的定罪量刑進行裁決。
(三)社區評價
社區參與刑事和解的另一種途徑就是社區評價，即社區對加害人的人身危險性進行全面、客觀的評價，包括加害人的社會經歷、性格特點等，用作刑事和解中司法工作人員減免加害人刑事責任的衡量因素之一。社區評價較之于社區代表主持刑事和解更具操作性，程序性要求較為簡單;較之于社區聽證對社區全體人員參與性的要求較低，比較容易推行。
這里的社區評價制度類似于國外的probation officer，即緩刑官。緩刑官的職責就是協助法庭，提供法庭需要的資料如被告人的審前記錄等，并且在必要的時候進行偵查。而緩刑官作為獨立于刑事訴訟的一員，則可以提供相對可觀的評價來供法官裁斷。當然，其緩刑官制度面臨的問題之一就是，其工作量過大導致其行為變得公式化而忽略個案情況。
社區評價一方面可以提供更為客觀中立的材料來供司法工作人員參考衡量是否通過和解協議，一方面也可以減輕審判程序中公訴人的提供證據的壓力，對于提高司法公正、司法效率大有裨益。在浙江、北京等地均試行了“社會調查員”制度，他們的工作類似于緩刑官，可以說是建立我國社區評價制度的基礎。
(四)社區矯正
社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式，是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。我國目前社區矯正主要對象有：判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行以及單處剝奪政治權利的罪犯，即主要是社區對罪犯的監督，不包括罪犯提供社區服務等形式。國外社區矯正還包括社區服務、社區居住中心等形式。國外社區服務的行使已經屢見不鮮，我國在2001年才由石家莊市長安區人民檢察院發出第一份“社會服務令”，②之后也鮮有追隨者。
社區矯正首先有利于罪犯回到社會，防止“標簽化”。社區服務較之單純的、被動的社區監督，在預防犯罪、修復受害人感情創傷、恢復社區關系上具有更積極的意義。此外，還可以增強社區的安全感，恢復犯罪對社區關系的破壞，從而有效預防犯罪。加害人與受害人達成和解后，由單純的經濟賠償擴大為包含社區監督、社區服務在內的彌補形式，不僅可以監督和解協議的執行，也可以緩解由于和解給社區帶來的一般預防功能的弱化。
當然，以上四種方法并不能解決將社區因素納入刑事和解的全部問題。要想在我國完全充分地引入社區作用，還必須考慮的情況有社區建設、民眾參與法治的積極性調動等。 因此，社區因素納入刑事和解是一個復雜的過程，不僅需要刑事訴訟法的相應改變，更需要國家、人民的共同建設方能完成。
SCISSCIAHCI
