發布時間：2014-08-20所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：2007年底，我國向世界貿易組織提交了加入WTO《政府采購協定》(The Agreement on Government Procurement，以下簡稱GPA)申請書及出價清單，啟動了加入GPA的進程。2010年7月，我國再次提交修改后的出價清單，我國加入GPA已進入實質性談判階段。加入GPA的
摘要：2007年底，我國向世界貿易組織提交了加入WTO《政府采購協定》(The Agreement on Government Procurement，以下簡稱“GPA”)申請書及出價清單，啟動了加入GPA的進程。2010年7月，我國再次提交修改后的出價清單，我國加入GPA已進入實質性談判階段。加入GPA的核心要求是制度接軌，我國以《政府采購法》為核心構造的政府采購法律制度存在一些問題，與GPA的要求差距不小，須盡快完善以應對加入GPA的需要。
一、我國現行政府采購法律制度與GPA的沖突分析
(一)基本原則
GPA的有關法律規則體現了以下原則：非歧視性原則、透明度原則、對發展中國家的優惠待遇原則等。我國《政府采購法》第3條規定，政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。應當說，我國《政府采購法》基本上貫徹了GPA法律規則中的原則精神，但GPA中更強調對政府采購中貿易壁壘的消除，這也是WTO一貫堅持的目標。中國未來加入GPA后，GPA中最重要的非歧視性原則應當在我國《政府采購法》中進一步做出明確的規定。
(二)目標
GPA的基本目標有兩個：一是通過建立一個有效的政府采購的法律、規則、程序和措施方面的權利與義務的法律框架，使各成員通過雙邊和多邊談判開放各自的政府采購市場，逐步消除政府采購中根深蒂固的貿易壁壘，從而實現世界貿易的一體化和自由化;二是通過建立一套公開、透明和非歧視的政府采購程序，最大限度地擴大政府采購領域的競爭，提高政府采購的經濟性和效率性。我國《政府采購法》的制定是為了規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設。二者都強調了效益擇優、公平開放原則，但我國《政府采購法》體現了對國內政策目標的關注，如第9條規定了政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展。第10條規定了政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。而GPA更側重于實現最充分和最公平的競爭。因此，我國在未來加入GPA后，應當在有關政府采購的法律中對國際性競爭做出與GPA的兩個基本目標相適應的規定。
(三)適用范圍
1.關于適用主體
GPA適用于各成員在其承諾表所列出的政府部門(包括政府部門的代理機構)以及直接或實質上受政府控制的企業和事業單位的名單。只有被列入名單的實體在進行政府采購時才適用GPA，名單之外的其他政府部門、機構或企事業單位的采購則不受GPA的約束。我國《政府采購法》規定的采購主體是指各級國家機關、事業單位和團體組織。顯然，我國為了保證企業經營自主權的落實，未將國有企業和國有企業控股企業納入調整范圍，這主要是考慮到我國國有企業和國有企業控股企業面廣量大，其職能和國家機關、事業單位和團體組織有所不同。
2.關于適用對象
GPA適用于貨物、工程、服務以及貨物加服務的任何組合，各成員的具體承諾詳細地列在其承諾表中。我國《政府采購法》規定政府采購的對象是依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務。在這一點上兩者基本一致，但《政府采購法》在將“工程”納入政府采購范圍的同時，又規定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”，沒有進一步規定工程采購應當遵循的實體規范。由于管理不明確，導致工程采購與貨物服務采購在管理及操作上出現了明顯的分離與混亂，并自發形成了一種特定的局面：貨物和服務采購由政府集中采購機構等執行，財政部門管理;工程采購遵循《招標投標法》程序，由各工程主管部門自行采購、自行委托、自行管理和仲裁。
3.關于采購限額
各成員在其承諾表中針對各級采購實體分別規定了不同的貨物、工程和服務的門檻價。凡是估計的合同價值不少于該門檻價的采購項目，均應適用GPA。GPA對中央政府采購實體統一規定的貨物或服務門檻價為13萬特別提款權。對地方政府采購實體和其他采購實體，GPA則沒有統一規定，其門檻價由各成員在加入GPA時做出承諾。各成員對其他采購實體所作的承諾，大部分都是雙邊的，即只對做出同樣承諾的成員適用，而不適用最惠國待遇原則。我國《政府采購法》第7條規定：政府采購限額標準，屬于中央預算的政府采購項目，由國務院確定并公布;屬于地方預算的政府采購項目，由省、自治區、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布;我國并未對限額標準做出明確具體的規定，實踐中各地實際操作的限額一般都比較低，如果以后對其他成員開放，這樣的規定顯然不利于與保護本國企業。實際上，按照國際通行慣例，地方限額一般都要比中央高。所以在今后的實踐中，我國要在既充分考慮地方實際情況，堅決杜絕營私舞弊行為的同時，還要在符合國際慣例的前提下，合理明確有關限額規定。
(四)政府采購方式
GPA規定的采購方式有三種：公開招標、選擇性招標和限制性招標。公開招標即所有有興趣的供應商均可參加投標的招標方式;選擇性招標即由采購實體邀請的供應商參加投標;限制性招標是允許采購實體與單個供應商或者分別與各個供應商進行單獨接觸的招標方式。GPA規定在十種情形下可以采用限制性招標方式，除此之外均應采用公開招標或選擇性招標方式。但對于公開招標或選擇性招標各自的適用條件，GPA并沒有進一步明確。我國《政府采購法》規定政府采購采用以下方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等政府采購方式，并規定了適用各種方式的條件，同時要求公開招標應作為政府采購的主要采購方式。但由于對公開招標以外的其他采購方式缺乏嚴格、具體、有效的限制條件，使得該法確立的公開透明、公平競爭及公正等原則無法得到有效貫徹，影響了政府采購功能的實現。
(五)救濟制度
GPA的救濟制度主要規定在第18條和第20條。第18條規定了“供應商質疑的國內審議程序”，第20條規定了參加方之間的“磋商和爭端解決”機制，二者共同構成了GPA的雙層救濟機制。第18條“供應商質疑的國內審議程序”的核心內容有三：其一，每一參加方應提供及時、有效、透明和非歧視的行政或司法審議程序，保障供應商就擁有或曾經擁有利益的涵蓋采購向采購實體提出質疑。其二，每一參加方應當建立或者指定至少一獨立于其采購實體的公正的行政或司法主管機關，接受和審查一供應商在一涵蓋采購過程中產生的質疑。而且，法院之外的審查機構應當接受司法審查，除非具備GPA規定的嚴格程序。其三，每一參加方應當采用或設立保持供應商參加采購機會的快速臨時措施，此類臨時措施可造成采購過程的中止，同時應當建立對違規采購的糾正及對遭受的損失或者損害的賠償機制，賠償可以限于準備投標的成本或者有關異議的成本，或者包括二者。第20條規定的“磋商和爭端解決”機制中的“磋商”指參加方之間就有關爭議進行磋商，“爭端解決”則指參加方可以就爭議訴諸WTO的爭端解決機構。
《政府采購法》為了保護供應商的權利，專門設置了“質疑與投訴”一章，分別規定了詢問、質疑、投訴、行政復議、行政訴訟等救濟途徑，但具體制度設計有待完善。
二、與GPA銜接，完善我國的政府采購法律制度
對照我國現行政府采購制度存在的突出問題與GPA的基本要求，我們可以清楚地看到我國現行政府采購制度與GPA基本要求的主要差距�？梢哉f，我國現行政府采購制度在采購范圍、方式、程序及救濟等方面存在的突出問題基本上就是與GPA要求不相適應的領域，需要修改完善以滿足我國加入GPA之需。
(一)合理界定政府采購范圍
一是借鑒GPA及各國實踐，將承擔一定公共職能、具有一定壟斷性、其決策受政府政策直接影響的一定范圍內的國有企業納入政府采購的范圍。我國加入GPA與歐美等發達國家的分歧焦點在于國有企業是否應當納入政府采購實體范圍。對此問題需要認真研究、客觀對待。一方面，我國與西方發達國家的國情很不相同，這種不同不僅體現在發展程度方面，更突出地表現為我國的公有制主體地位，即我國的國有企業規模是西方發達國家所不可比擬的。如果完全按照西方發達國家的要求將我國的所有國有企業都納入政府采購范圍，顯然不利于我國民族產業的保護及國家利益。但另一方面，將國有企業完全排除政府采購范圍，既不現實，也不一定符合我國的國家利益。因此，建議以國家對國有企業的控制或影響程度為標準，全面權衡利弊，將承擔一定政府公共職能、具有一定壟斷性、直接受政府政策影響的一定范圍的非競爭性國有企業納入政府采購范圍。
二是理順《政府采購法》與《招標投標法》的關系。政府采購法律體系應以《政府采購法》為核心構建，《招標投標法》應在《政府采購法》的框架內完善。因此《政府采購法》應明確規定工程采購必須遵循的實體規定，并規定工程采購的招標投標程序適用《招標投標法》，結束目前工程采購法律適用不明及事實上基本游離于政府采購范圍之外的狀況。
三是以“政府目的”標準替代現行《政府采購法》中的“使用財政性資金”來源限制標準，將通過銀行借款、向公眾發行債券及其他融資方式取得的，事實上要由財政來承擔終局責任的非財政性資金采購納入政府采購的范圍。
(二)盡快出臺配套法律法規，建立政府采購的法律法規體系
要盡快出臺《政府采購法實施條例》，以明確財政性資金、國貨標準等基本問題。此外，應研究制定有關保護民族產業、扶持落后地區及少數民族產業，以及促進中小企業發展等方面的政府采購法律法規;提升現有保護環境、促進企業自主創新等方面政府采購規章及規范性文件的立法層次，真正建立符合我國國情及GPA要求的政府采購法律法規體系。
(三)規范采購方式與程序，實現政府采購的透明與公正
采購方式方面，遵照GPA對采購方式的要求，修改《政府采購法》與《招標投標法》等法律法規，將競爭性談判與單一來源采購整合為有限招標，與公開招標、邀請招標一道納入《招標投標法》的規范范圍，廢除與GPA不相容的詢價等采購方式。
采購程序方式方面，以公開、透明、公平、公正為原則，按照GPA對采購公告、參加采購條件、供應商資格、談判、電子拍賣、投標處理和合同授予，以及采購信息披露等程序的具體要求，修改完善相關法律法規。
(四)完善救濟制度，切實保障當事人權利和政府采購制度的有效運行
首先，設立獨立于財政部門和發展改革部門的政府采購監管、投訴處理部門，或者將這一職責劃歸審計部門行使，實現“管采分離”和投訴處理部門的獨立。
其次，取消《政府采購法》對質疑、投訴范圍的限制，根據GPA的基本要求，規定凡是在整個政府采購過程中利益受侵害的供應商都有質疑、投訴的權利。
再次，廢除質疑為投訴前置程序、投訴為行政復議或行政訴訟前置程序的雙前置制度設計。對不服投訴處理決定或投訴受理機關逾期未作出決定的投訴人，賦予其依法提起民事訴訟的權利。
最后，規定與前述投訴、訴訟救濟制度相配套的自動暫停政府采購制度及相應的制約惡意投訴人的財產保全及賠償制度。在供應商提出投訴的情況下，除非出于非常急迫的重大公共利益等需要，否則采購人應在收到投訴處理部門受理投訴通知書時自動暫停政府采購行為，直至投訴裁決生效或者民事訴訟終結，并根據投訴處理部門或法院的裁決進行相應的采購程序。
SCISSCIAHCI
