發布時間：2014-06-27所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：知識產權的侵權責任,是適用過錯原則還是無過錯侵權原則的討論,目前已經日益為國人所重視。盡管筆者完全同意知識產權侵權認定有時應當歸于無過錯責任,但這種特殊性在我國尚未在法律上得到承認。在我國知識產權法沒作修訂之前,我國依然適用過錯責任
論文摘要：知識產權的侵權責任,是適用過錯原則還是無過錯侵權原則的討論,目前已經日益為國人所重視。盡管筆者完全同意知識產權侵權認定有時應當歸于“無過錯責任”,但這種特殊性在我國尚未在法律上得到承認。在我國知識產權法沒作修訂之前,我國依然適用過錯責任原則。
引言
毫無疑問,隨著中國知識產權第一案(媒體稱謂,指其索賠金額與一審判決賠償金額居全國知識產權案之最高)——香港太平洋優利公司、北京京延電子有限公司(下稱PU/京延公司)訴雅芳中國有限公司(下稱雅芳公司)于2000年10月10日在廣東省高級人民法院(下稱廣東高院)重審,我國計算機軟件的保護及侵權責任的界定,已經成為國內關注、國外矚目的一個重要問題。(本案自1997年8月提起訴訟,歷時三年又由廣東高院重新開審,鑒于我國知識產權研究形勢之迫切,計算機軟件保護現實之需要,理論上澄清“模糊區”的認識問題委實不能等待若干年后的案子終審。然為免干預審理之嫌,本文主要以訴、辯雙方提出的事實理由討論侵權責任及法律適用的有關問題)。毋容置疑,案子是特殊的,現實生活并不常見,但卻不僅涉及計算機軟件的著作權、權利許可、版本登記、侵權與免責等計算機軟件的保護,而且涉及消費者權益保護、最終用戶的版權責任以及中外合資企業的經營范圍等。正確認識以上問題, [1]是公平審理的基礎,也是我國軟件保護沿著適合我國社會現實要求的方向發展的理論保障。
一、案由及癥結
1984年,中國留學生岳明、岳陽兄弟及葉維明等人在美國注冊了Unidata公司,開發了Unidata電腦軟件,并以公司的名義在美國國家版權局注冊登記,說明開發人員均為公司所雇用。1992年,岳明兄弟將其在Unidata公司的全部股份出讓,爾后,岳明在香港注冊了PU公司,岳陽在北京延慶縣注冊了京延公司。
1994年,PU公司與Unidata公司簽訂了“軟件銷售許可協議”(下稱94協議),并在中國國家版權局以原始著作權人的身份,登記了Unidata軟件2.3.2版本的著作權,1995年,PU公司與京延公司簽訂了“獨家代理協議”;1996年,京延公司與凱利公司簽訂了5000萬美元的“Unidata軟件獨家使用協議”。而1995年,中美合資的雅芳公司在建立電腦網絡系統時,從美國的Jenkon公司處購買了一套正版的Unidata軟件英文3.1.5b版本,安裝在其軟件系統上。
1996年6月,PU公司向中國國家版權局投訴,指控雅芳公司侵犯其著作權;1997年5月26日,國家版權認定雅芳公司侵權,裁定雅芳公司不得再使用該軟件,并處49萬元罰款。1997年8月,PU/京延公司又以同樣理由向廣東高院提起訴訟,索賠3000萬美元;1998年6月18日,廣東高院一審判決雅芳公司賠償1200萬美元。雅芳公司不服,向最高人民法院提出上訴;1999年2月2日,經最高院知識產權庭開庭審理,撤銷原判,發回重審。 [1](P23)
以上案情的癥結在于,作為消費者的雅芳公司從美國購買Unidata軟件英文3.1.5b版本自用,是否對在中國范圍內擁有銷售權的PU公司構成侵權。而解開這個案結,必須首先弄清侵權主體,侵權歸責、權利沖突等法律問題。
二、侵權主體:“行為”侵權抑或“持有”侵權、“使用”侵權?
我國知識產權立法及研究的起步均比發達國家落后。這里所用的“持有”侵權、“使用”侵權,在我國的立法及理論上均無此概念,筆者采納,僅權當與我國《條例》規定的八項侵權“行為”的區別,也為對當前司法現象的一種概括。
無論是國家版權局的行政裁定,還是廣東高院的一審判決,均視雅芳公司為侵權主體,即直接對PU/京延公司構成“行為”的侵權。特別是一審法院,連美國Jenkon公司被撤訴后,仍然認定雅芳公司為直接侵權人,更說明該院是認定雅芳公司為軟件的不合法持有者及不合法使用人。但是,不論從法律適用上,還是從控辯雙方提供的事實上,人們卻似可以輕易地發現雅芳公司“持有”并“使用”Unidata軟件3.1.5b版本并不構成我國計算機軟件保護法律所規范的侵權行為。
1.行政處罰缺乏法律依據。
國家版權局裁定雅芳公司侵權的理由,據原、被告所述,是雅芳購買該軟件“沒有按中國計算機軟件保護條例的規定簽訂書面的授權協議”。然而,我國《計算機軟件保護條例》(下稱《條例》)共40條,卻沒有任何消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協議的規定。其中雖有第十八條規定“軟件權利的使用應當根據我國有關法規的簽訂、執行書面合同的方式進行”,但這指的是《條例》第九條第三、四款所述的“復制、展示、發行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利”,即PU公司與Unidata公司劃分地盤的94協議及PU公司對京延公司的授權代理協議,京延公司對凱利公司的轉讓使用權協議等,絕非指的雅芳公司從美國Jenkon公司處購買應當簽訂協議。據此,如果國家版權局以此為由裁定雅芳公司侵權或有過錯,顯然是一種張冠李戴。在法律,不論是雅芳公司所持軟件的購買地的美國,還是國際通行的慣例,都沒有規定消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協議,否則,便視為過錯或侵權。在情理,如果消費者異地購買商品自用沒簽書面協議可能被行政處罰,那么,當今無數手提電腦持有者不是時刻面臨被起訴及重罰之災?由此延伸,甚至在美國購買食品回國的人們,如果該食品有未經代理商同意在中國不得銷售協議的話,不是也有被破腸宰肚進行高科技化驗,然后割肉賠償之憂了嗎?
2.一審判決侵權的法律界限不清。
廣東高院判決雅芳公司侵權,創下計算機軟件最終用戶使用承擔賠償責任的世界紀錄。然而,據原告所述的理由和事實,雅芳公司并不違犯我國的有關法律規定,即在與PU/京延的關系上不符合《條例》第三十條所規定的八項侵權行為。誠然,PU/京延公司曾指控雅芳公司“將軟件作了二次開發后出售給了其在多個國家的分銷商”,如果這一指控屬實的話,雅芳公司是違犯了《條例》八項侵權行為的第八項“未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理軟件的許可使用或者轉讓事宜”,因這種行為是《條例》第二十一條“合法持有”人所不允許的,即該條規定“合法持有”者不得通過任何方式將備份復制品提供給第三方,也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是,這樣一種行為侵犯的著作權人的主體不是PU/京延公司,而是“多個國家”的Unidata軟件著作權人,因為侵權行為結果發生地在“多個國家”,按國際慣例,只有“多個國家”的著作權人能夠主張權利,PU/京延公司卻不能因此而提起訴訟。
3.軟件合法“持有”人,“使用”人。
根據我國《軟件產品管理暫行辦法》(下稱《辦法》)第四、十七條的規定,雅芳從美國進口的Unidata軟件并不違反我國的進口法規,如果其購買并未與美國Jenkon、Unidata公司合謀侵權的話。而且,依照我國《實施國際著作權條約的規定》(下稱《規定》)第四、三條的規定,雅芳公司購的Unidata軟件屬于外國作品,受《中華人民共和國著作權法》及《條例》所保護。這種保護,按《規定》第七條規定,雅芳公司購買后在國內使用,該軟件著作權“可以不履行登記手續”即受我國法律保護。這種保護,表現在雅芳公司,則是《條例》第三十二條所規定的免責,即“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據知道該軟件是侵權物品,其侵權責任由該侵權軟件的提供者承擔”。這種免責,是不負任何間接或直接責任的免責;這種承擔,是指提供者的直接承擔,而不是先由持有人承擔后再由持有人向提供人追償。但是,PU/京延公司在訴訟中卻不止一次地說明“起訴雅芳是為了起訴Unidata公司,雅芳的損失可以向Unidata公司追償”。筆者認為,持有者可以向提供者“追償”的,按我國《條例》第三十二條的規定,指的是“義務銷毀持有的侵權軟件”所“遭受的損失”,并非指的是代替提供者承擔的侵權責任的損失。如果法院判決免責的持有人侵權并巨額賠償,這就不是什么免責,而是代人受過了。至于持有人向提供人追償,那就是另一個案子、另一個法律問題,也非本條款適用的范圍。
三、侵權歸責:過錯侵權與無過錯侵權
知識產權的侵權責任,是適用過錯原則還是無過錯侵權原則的討論,目前已經日益為國人所重視。盡管筆者完全同意知識產權侵權認定有時應當歸于“無過錯責任”,但這種特殊性在我國尚未在法律上得到承認。在我國知識產權法沒作修訂之前,我國依然適用過錯責任原則。然而,在一審、上訴中PU/京延公司指控雅芳公司“過錯”的某些問題,依照過錯責任原則,顯然并不構成過錯。
1.“備份復制”不構成侵權。
PU/京延公司指控雅芳公司侵權,其中的一個理由對軟件備份復制。而根據《條例》第二十一條的規定,雅芳公司“在不經該軟件著作權人同意的情況下”,享有“為了存檔而制作備份復制品”的權利。
2.“合謀侵權”缺乏依據。
雅芳公司是否侵權,與其“合謀”是否成立有莫大關系。在重審中,PU/京延公司不僅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司為被告,而且明確指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀侵權,說明有大量證據在一審已經提供,但也有一些新的證據等待提供。當然,如果PU/京延公司在重審中能提供雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀的有力證據,雅芳公司確有侵權之嫌,即雅芳公司便不是該軟件的合法持有人,其從Jenkon公司購買便有違我國《辦法》的進口規定。這在目前重審沒有結束之前尚是一個未知數。但是,如果僅僅從一審和上訴庭審中PU/京延公司所指控的證據,卻不足證明雅芳有合謀侵權行為。如一審法院認同雅芳公司是“知情的購買者”的關鍵證據——Unidata公司前總裁大衛·布魯諾1995年1月12日寫給岳明先生的信,信上說Jenkon公司有家中國客戶想在中國的辦公室安裝Unidata軟件,“但是,我們告訴他們必須從你(指岳明)處購買。”這里的“他們”,可以指Jenkon公司,也可以指Jenkon與雅芳,但不論如何,它并沒有明確“我們”已經告訴雅芳公司,并講明不能在Jenkon公司購買的原因。在上訴法庭,雅芳公司指出布魯諾的另一封信就明確表示,他根本就不知道雅芳公司在什么地方,而且布魯諾向法院提供的宣誓證言稱,他從來沒有告訴過雅芳公司94協議的事情,并證明雅芳公司是善意取得并合法地在中國使用Unidata軟件。
以上證據很難證明雅芳公司是非善意的軟件持有人,即“知情的購買者”。而不能證明雅芳公司“合謀侵權”,其持有Unidata軟件便受《條例》第二十一條及三十二條免責條款的保護。此外,指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司“合謀侵權”,并非僅僅證明雅芳公司知道應到PU公司處購買這么簡單;作為經濟組織的合謀侵權,并非僅僅為瓜分一套1.5萬美元的軟件的利潤,如果PU/京延公司不能證明以上三公司在經濟利益上有瓜葛,即Jenkon、Ardent公司從雅芳公司處不當得利,或提供在上訴法庭所提及的以上三公司“不可示人的協議”,筆者以為“合謀侵權”的指揮也很難成立。3.雅芳服裁認罰不足為“據”。
PU/京延公司對雅芳公司與Jenkon公司提起訴訟,一審法院在PU/京延公司撤消對Jenkon公司的起訴之后仍然對雅芳作出侵權判決,其中重要的依據是國家版權局的行政處罰。對該處罰,雅芳公司服從裁決,沒有提起訴訟。但如上所述,該行政處罰缺乏事實根據和法律依據。雅芳公司付出1.5萬美元從Jenkon公司購買軟件所持的票據,在不能證明其“合謀侵權”的情況下,應當視為對該軟件的合法持有。雖然1997年雅芳公司曾經服從裁決,依時交納了罰金,行政處罰書在訴訟中成了不公平審理的基礎,但是,雅芳公司在重審中對行政裁決提出了異議,在這種情況下,法院應充分考慮作為消費者的雅芳公司購買軟件自用不必簽訂書面協議的事實。因此,國家版權局的行政裁定,不能成為法院認定雅芳公司侵權的依據。
四、權利沖突:不同表述形式與不同版本
著作權屬于美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的軟件與銷售權屬于PU公司的2.3.2漢化版本的軟件,在中國地區是否形成權利沖突,這是雅芳公司是否構成侵權的關鍵之一。而廓清這個問題,認識以下法律規定和法律關系,其界限自明。
1.中國的軟件登記制度。
我國軟件登記注冊制國家,即不僅對在中國境域內發表的軟件實行注冊,而且對軟件權利轉讓實行登記。我國參加簽字的GATT知識產權協議(1994年文本)第六十條第二款規定:“當知識產權的獲得以權利的批準或注冊為準時,締約方應依照獲得知識產權的實質性條件確立程序”。 [2](P489)《條例》第二十七條規定:“凡已辦理登記的軟件,在軟件權利發生轉讓活動時,受讓方應當在轉讓合同正式簽訂后3個月之內向軟件登記管理機構備案,否則不能對抗第三者的侵權活動。”登記備案的內容和應提供的資料,我國《辦法》第七條明確規定,除法人營業執照、法定代表人的身份證明、軟件產品的著作權有效證明或許可證明外,還要有“軟件產品的名稱、內容、版本、功能”及“軟件產品的樣品、軟件產品的測試結果”等。
據此,PU公司1994年在中國國家版權局登記的Unidata2.3.2漢化版本,如果其申報材料屬實的話,當受中國法律的保護,但如果其登記時提供的不包括Unidata3.1.5b英文版本的樣品、功能、測試證明及文檔材料的話,則不能對雅芳公司主張權利。根據GATT知識產權協議第七條規定:“著作權保護應延伸到表述形式,但不涉及思想、程序、運行方式或數字概念諸類內容”。 [2](P473)美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的著作權也受中國法律保護,與表述形式漢化的2.3.2版本沒有著作權利之沖突。至于作為原告之一的京延公司,其1995年與PU公司簽訂的“獨家代理協議”,如果沒在國家版權局對軟件進行登記,則不能對任何第三者主張權利。
2.軟件登記的權利許可。
PU公司根據94協議以原始著作權人的身份在國家版權局登記了Unidata軟件的著作權,這顯然不符合我國的法律規定�！稐l例》第九條規定,著作權人的“轉讓權”,只有“向他人轉讓由本條第(三)項和第(四)項規定的使用權和使用許可權的權利”,并不能轉讓包括人身權利和其他財產權在內的完整著作權。因此,PU公司的原始著作權人的身份值得求證,94協議除使用權、使用許可權之外的“其他權利”不受中國法律保護。如果PU公司進行版權登記時所“提供的主要信息是不真實的”,或“所提供的登記備案材料有欺詐或與實際不符的”,按《條例》第二十五條、《辦法》第二十八條規定,其軟件登記號登記證書可以被撤銷。
3.協議的結束力。
在上訴法庭,當PU/京延公司指控雅芳公司侵權,遭受雅芳公司關于英文、漢化不同版本的辯析之后,PU/京延公司提出94協議,認為根據協議,PU公司擁有Unidata軟件在中國的一切知識產權且不受Unidata公司任何至高權利的限制。但根據陶國峰文報道, [1]94協議沒有賦予PU公司不受任何限制的權利。筆者以為,94協議有沒有限制PU公司權利并不重要,協議只能約束協議雙方,不能約束第三方。美國仲裁庭可以據以裁定Unidata公司敗訴,但不能據以裁定雅芳公司侵權。
本案涉及的還有PU公司與京延公司的銷售權“獨家代理協議”和京延公司與凱利公司的“獨家使用許可合同”。目前,雅芳公司已經指出協議超越了京延公司的經營范圍,《國際商報》記者于又燕此事走訪了國家外經貿部條法司,“了解到根據中國外資法,中外合資企業不得經銷非自產品”,即使合同是真的,也因超出了京延公司的經營范圍而在法律上無效 [2]。這里的“外資法”包括外商獨資、中外合資、中外合作三種不同形式的外商投資企業法,這三部法律,包括最近修訂的內容,雖沒有明文規定外商投資企業不得經營非自產產品條款,但從中外合資企業經營范圍的有關條款中,確也可以推斷出外商投資企業不得經營非自產產品的結論。外經貿部條法司的解釋顯然是采取推斷法,而非引自某一條文。不過,根據我國外資企業管理規定,中外合資的京延公司不能代理銷售他人產品應是肯定的。如是,5000萬美元的合同屬于無效合同,PU/京延公司3000萬美元的索賠也就失去了依據。
4.著作權與銷售權。
根據《條例》第九條規定,著作權包括發表權,開發者身份權,使用權,使用許可權和獲得報酬權,轉讓權。銷售權則是使用權中的一種。根據94協議及我國關于軟件著作權轉讓的規定,PU公司在中國地區擁有的是不完整的著作權,即主要是行使銷售權。只要雅芳公司在中國范圍內沒有復制發行PU公司所登記備案的軟件版本,就不構成侵犯PU公司的銷售權。PU公司擁有該軟件的銷售權并在國家版權局登記備案,不等于在中國范圍內所有擁有Unidata軟件的最終用戶,都因持有、使用而須負侵權之責
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