發布時間：2014-05-12所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：盡管通過訴訟機制解決糾紛并非人類社會最早的或唯一的解決方式，但隨著法治的發展，傳統非訴訟思想受到沖擊，媒體、法學界不斷向民眾灌輸訴訟萬能，訴訟全能主義已悄然形成。運用法律武器維護自己的權益成為一句時髦的口號。訴訟案件的上升被法學
論文摘要：盡管通過訴訟機制解決糾紛并非人類社會最早的或唯一的解決方式，但隨著法治的發展，傳統非訴訟思想受到沖擊，媒體、法學界不斷向民眾灌輸訴訟萬能，訴訟全能主義已悄然形成。“運用法律武器維護自己的權益”成為一句時髦的口號。訴訟案件的上升被法學家視為權利意識的提高大肆宣揚。而非訴訟的糾紛解決被作為法治的反面教材受到批判。
一、中國語境下司法的局限性
中國的發展已經駛向快速通道，快速的城市化建設，快速的法治并軌，但并不能全面掩蓋中國幾千年的傳統觀念和行為，日漸加劇的利益關系失衡、結構失衡成為整體社會的共識。在如此的社會矛盾凸顯期，國家治理方式也經歷著深刻的歷史轉型，法治愈益成為社會治理機制的基本選擇，人民群眾對社會公平正義的要求越來越高，利益訴求和權益保障的愿望越來越迫切，并且越來越多地匯集到司法機關，期待通過司法渠道來解決。然而，實踐中，由于司法內部自生性資源匱乏，司法并不能解決所有的社會糾紛，也無法將其功能發揮得淋漓盡致，司法顯現出較大的局限性。尤其是現實中大量的涉法涉訴案件出現，在持續的涉訴信訪高壓面前，政策層面和實踐層面都出現了“司法信訪化”的趨勢 ，司法更加蒼白無力，更加虛弱。本文試圖以司法的糾紛解決機制為視角，通過對司法局限的現狀及成因進行分析，進而論證在中國現有權力語境下，司法能解決的問題是有限的，我們應該找尋出路，還原司法的真實面目，從而實現真正的法治。
司法的局限性指，司法權運作是有范圍或邊界的。也可以說司法是有限度的。司法限度的核心命題是司法能夠解決的問題是有限的。對司法限度的準確把握，是解決我國司法實踐諸多問題的切入口，如糾正法院在案件受理范圍上的任意性，準確把握司法介入社會事務的程度。 當代中國，出于對法治社會的期盼，人們對法治功能的無限擴大，使司法的功能遠遠超出了它可以負擔的程度。然而，司法無法也沒有能力承受這種信任之重，至少在“洪水般的訴訟”面前苦不堪言，司法的局限性暴露無遺。
(一)功能的局限
從社會學角度看，司法的功能應該放在社會歷史的大環境下考察，正如馬克思指出的：“社會不是以法律為基礎的，那是法學家的幻想，相反地，法律該以社會為基礎。”司法權作為政治國家的三大權能之一，其本質任務并不在于具體糾紛的解決，而在于闡釋法律原則，引導法律規則和社會秩序的形成，但司法權這種深層甚至淺層的功能卻無法單靠自己的能力實現，包括提倡并宣揚司法獨立性的英美法系國家也不例外。
首先，法律調整的范圍和作用是有限的。更重要的是實踐中，不可避免會出現法與理之間的價值沖突。此種沖突，任何先進的法制國家都無法從立法上給予徹底解決，因為法律條文是有限的，而社會糾紛是無限的。而司法權的介入，有可能帶來新的混亂。
其次，方興未艾的司法體制改革實際上是社會加速法治化過程的表現，這一過程的走向雖然至今不十分明朗，但確有司法救濟中心主義的傾向，其目的都是最大化的實現司法的功能�？蛇z憾的是無論中國司法改革何去何從，都不可能脫離政治為其設定的限度。 也不可能改變訴訟參加者的訴訟能力。
其三在中國特有的信訪及維穩壓力下，已逐步搭建起“強信訪、弱司法”模式，使得信訪從司法的體外進入體內，它所解決的問題比產生的問題還要多，也必將會對中國司法的運行產生極大的沖擊。 甚至，有人認為2010年最高人民法院出臺的《人民法院涉訴信訪案件終結辦法》所創立的涉法涉訴信訪終結制度其實是把作出終結決定的那些機關當作終審級，在不經意間徹底改變了司法權的定位 ，它不僅沒有從根本上徹底扭轉當前司法的困境，反而使司法功能進一步縮限，司法更加步履艱難。
(二)資源局限
司法運用國家權力并以國家名義對糾紛作出解決,并以其嚴謹、規范程序作其保障，其結論的權威性、公正性自然不言而喻，百姓信賴、依靠訴訟。但當司法成為糾紛解決的第一道“防火墻”。當訴訟不是被作為糾紛解決的最終途徑，而是被普遍作為第一選擇之時，司法權被不當擴張，“訴訟爆炸”也就成為必然，其弊端也在人們的不情愿之中擴大化了。
西方國家的現代化實踐表明，案件增長是經濟增長的一個附帶產品，在我國，訴訟發展高潮同樣成為現代化過程中必經的一個階段，且是一個長期存在的現象。自20世紀下半葉以來，大量的案件潮水般地涌進法院，法院成為解決糾紛的主要場所，據最高人民法院工作報告公布的數據，2009年各級人民法院收案總量105.5萬件，2008年115.42件，2007年172.83件，其中2009年各級法院收案總量是1990年的收案總數的3.3倍，不論從能力上還是數量上早已超出審判職能、審判力量所能承載之重，不堪重負的局面始終無法擺脫。與此同時，近年來愈演愈烈的涉訴信訪案件一直保持高位運行態勢，對有限的司法資源提出了更為嚴峻的挑戰。
(三)能力局限
盡管司法獨立被認為是法治社會應普遍遵守的司法原則，但在中國現行的權力構架下，司法權只能從屬于最高權力機關，必須服從于其他權力的調控，無論是在具體的制度設計上還是司法實踐的運作中，司法權的附屬性和工具性無庸置疑，與執政黨、立法機關、行政機關甚至媒體相比，司法權處于弱勢地位。而社會需求卻是司法無法忽視的，即使是不合法的需求，一旦介入其它權力或是力量，司法是無力抗拒的。
同時還應當看到，在中國的鄉土社會，由法律、政策、民情和歷史性問題所交織的矛盾復雜體中，司法對于類似糾紛的解決能力極其有限。加之司法政策對社會效果的特別強調，社會穩定、群眾是否滿意、服務發展等外生于法律規范的情境性因素都可能成為司法過程的關鍵性因素。法官必須站在政治層面或是更高的價值層面進行利益權衡。這必然對司法的能力提出了更高的要求。
在中國的現實情形下，許多表面上涉及法律爭訟的糾紛，其中往往牽扯政治和其他社會因素，也的確不是司法機關能夠獨立加以處理和解決的。我國法律調整范圍和作用的有限，使司法機關的現實地位也使其還不完全具備獨立判斷的能力。 許多社會關系還依賴于行政性、政策性的規范加以調整。以涉訴信訪案件為例，其實許多并不是司法機關的問題，只是矛盾最后到了司法機關，而變成了涉訴信訪案件。比如，在我國城市化進程中，引發了拆遷和土地征用等糾紛，特別是違法、違規發放拆遷許可、拆遷補償標準偏低、拆遷裁決程序不透明、裁決主體缺乏中立性等問題的存在，糾紛化解難度很大。再如，在推進城鄉一體化進程中，農村中的土地承包、土地征用、宅基地劃分，存在歷史遺留問題，也都是導致訴訟案件發生的原因，這些糾紛往往涉及面廣、調整利益復雜，和國家政策息息相關，司法能力無法妥當處理，誘發涉訴信訪。此外，受國際、國內局勢影響，民生訴求更趨強烈，經濟發展問題或是一些簡單糾紛轉化為民生問題，而民生問題又會轉化為社會穩定問題，司法沒有最終解決問題的能力。
(四)權威局限
各級審判機關每年審理的案件數量越來越多，付出的精力越來越大，而審判之后的一些現象表明，審判不僅沒有達到人們預期的目標，反而將司法推向眾矢之地——司法權威一降再降，司法形象人人指責，司法尊嚴一敗涂地。對司法不滿的聲音來自四面八方。為努力迎合國家和民眾對司法的需求，人民法院從90年代末走上的“人民司法道路”并在近些年提出能動司法要求，力求在最大限度內化解各類紛爭。但是事與愿為，司法所彰顯的價值并沒有得到公眾普遍認同，近年來出現了殺法官、潑硫酸等惡性事件，網上相應出現一些負面輿論，都反映出問題的嚴重性。最高人民法院常務副院長沈德詠指出：“部分群眾對司法的不信任感正在逐漸泛化成普遍社會心理，這是一種極其可怕的現象。”
二、司法局限的成因
在中國語境下，司法的局限性自有其成因。
(一)文化傳統的缺失
文化作為人類內心深處的依歸，直接決定著人們的認知和行為選擇，發揮著遠遠比我們能夠意識到的更大的作用。任何的制度建構與人類實踐，包括法治制度體系建構與實踐，都離不開文化的積淀。中國的文化傳統以儒家、道家的“中庸和諧”為最高價值原則。在長期的儒家、道家教化下，中國古代統治者奉“禮治”為治國理念：一方面通過禮教道德教化百姓，使其安分守己;另一方面“出禮而入刑”，以“嚴刑峻法”鎮壓敢于反抗的民眾。而中國民眾則視青天大老爺為公平正義的化身�！墩撜Z》中，子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”訴訟被視為一種消極的社會現象，因為它偏離、擾亂了和諧的社會關系。因此“厭訟”心理一直主導著中國古代的各階層。
近現代以來，雖然伴隨著市場經濟的發展，我們移植了西方法律制度，但是我們卻無法憑空移植在西方孕育了幾百年的法律文化。雖然我們在全面引進西方法律形式時，對自身傳統法律思想采取的是全盤否定的方式，但是，傳統還是自覺、不自覺地發揮著作用。人們的行為在有意識或潛意識地接受禮治的文化支配和影響。這就造成法律的不確定性及文化傳統的斷裂與迷失的困境。與此同時，縱觀我們的法律學習史，我們學習法律思想的歷程太短，特別是近現代以來，西方法律思想極其活躍，我們的認識和理解是非常不全面的。所以，過早的將適合于他國的法律原則和規范運用于我國的法治社會中，致使無法有效運作。理想化的法律思維無法根植于現實之中。 在支離破碎的傳統根基之上，我們無法建構起法治的大廈，司法只能發揮其有限的功能。同時，由于缺少了文化理念的支撐與監督，缺少了成熟的市民社會基礎，中國法治的進程注定充滿坎坷荊棘。
(二)法治根基的缺失
費孝通先生在《鄉土中國》中的《鄉土本色》篇中指出的“從基層上看去，中國社會是鄉土性的” 。中國幾千年來停留在農業社會，是典型的禮治社會，具有濃厚的非理性思維特點�？鬃涌偨Y說：“禮之所興，眾之所治也;禮之所廢，眾之所亂也。”而法律恰恰需要體現的是理性思維、理性價值，非理性必然會阻礙法治根基的奠定以及法治目標的實現。清末，中國進行了大規模的變法修律運動，由移植西方法律的術語、借用其概念、襲用其原則、熟習其學說，直到完全的西方化，這樣一個法律改革的過程并不十分漫長。就法律制度本身來講，從開始到結束，不過三十余年光景。與此前中國古代法幾乎四千年的歷史相比，這個轉變的過程顯得過于短促了。 雖然立法機關制定的關于司法的法律規范，建立了相當完整的司法體系，引進了大陸法系國家的司法體制，司法原則和司法理念，但它并不是對當時中國現實社會生活秩序和規則的歸納和確認，而是一種依據西方國家的司法文化設計成的司法理想。從其本質上看，這是兩種制度價值及秩序上的沖突。在這一時期，從閉關鎖國到舊的社會秩序崩潰，傳統的價值體系從根本上動搖，西方社會的觀念、制度隨同其物質急速涌入中國這片古老的大地，中國面臨著價值秩序的破碎與重構。
20世紀末，中國正式提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的歷史任務，并把這一偉使命以國家根本大法的形式確定了下來。中國法學界亦開始嘗試研究司法的理念。但研究似乎缺乏深度的思考，要么停留在西方現代司法理念，要么堅守著本土特色司法理念，司法理念始終處于流變、飄移的狀態，司法工作仍然欠缺一個獨有的、高度集中的核心價值理念，造成以適應現代社會潮流的較為先進的制度性法律文化和以傳統社會為根基的較為落后的觀念性法律文化，相互沖突但共融于當代中國法律文化的整體結構中，顯現出獨特的二元特征。這一狀況受到西方社會法學的質疑和批判，也引起中國法學界的廣泛討論。
(三)現行司法制度的缺憾
在我國，隨著市場經濟發展，人員流動，社會的陌生化，必然導致各種糾紛增加，而與之前社會相適應的傳統的糾紛防范和解決機制必然部分失效，由此導致人們更多訴諸司法來解決糾紛。但不無遺憾的是：司法權力卻越來越邊緣化了，現行司法制度存在較大局限。主要表現在六個方面：一是法律體系不完善。一些新興的領域缺乏必要的法律規范，現有的法律法規難以發揮有效的調整和規范作用，一旦這些領域發生糾紛，合法權益有可能難以通過司法途徑得到保障。二是法律制度本身的有限性。由于法律制度本身所固有的原則性、滯后性和有限性，一些進入司法程序的糾紛自覺或不自覺地溢出了正常的司法程序，被轉化為社會公共事件，加大了糾紛解決難度、解決成本，更嚴重的是這種趨勢嚴重危及社會的安定有序。三是立法規則的滯后與自由裁量權泛濫。法官基于知識、經驗、能力的差異，面對大量糾紛找不到規則而使用自由裁量權“制定”規則時，造成同案不同判的現象比比皆是。其結果是公眾通過各種方式給予法官和裁判否定的評價，拒絕接受并將摒棄在社會價值體系之外，最終損害了司法權威。四是司法救濟機制、模式單一。司法救濟本來只是權利救濟的重要實施機制，但似乎已變成唯一的實施機制。“人們并非把法律視為解決沖突的最好辦法，實際上只是因為缺乏其他解決手段才導致了法律的增長。” 同時不論是否適合司法救濟均采取相同模式予以救濟。五是非訴訟解決機制缺乏應有的權威。非訴訟程序在程序設計、機構人員素質等方面，均存在諸多問題：非訴訟方式一般都未被作為必經程序;當事人對非訴訟程序的功能、程序和優點不夠了解，難以利用;國家和社會對非訴訟程序投入不夠等，都在很大程度上影響了非訴訟解決機制功能的發揮，也導致訴訟機制不堪負重。
(四)司法的社會效果評價機制缺陷
中國的司法承擔著復雜而艱巨的任務：他們要公平公正的處理案件，還要對錯綜復雜的經濟關系中的各類爭議進行合理平衡，避免不穩定因素滋生;要制裁各種犯罪行為，還要對犯罪嫌疑人的基本權利給予適當的尊重;要面對目前仍無所不能的行政權力干預，還要確保自己的判決同執政原則和政治方向保持一致。 然而中國司法卻沒有得到公正的評價。
究其根本，當前社會效果評價機制的缺失。首先是評價標準的模糊性，對社會效果的衡量相對于法律效果來說顯然更具有不確定性和相對主觀性�，F實中社會效果情況極其復雜，既有顯性表現，也有隱性內容，社會及公眾對司法也缺乏成熟而明確的期望和要求，往往以一些影響性案件作為標準來評判司法。這也影響著社會大眾對司法的準確評價和認同。
三、找尋出路，還原司法
司法是有限度的，在當前的體制下，司法不能超越自己的權限侵入立法、行政和社會自治領域，只有充分認識并認真對待司法的限度，才能樹立法治的觀念，解除司法局限之困境，使法治的價值弘揚到最佳狀態。
(一)傳統文化與法治文明的協調統一
西方思維中法律的出現與其文明的出現幾乎是同時的，它的淵源一直可以追溯到希臘、羅馬文明及希伯來文明時期。伴隨著市場經濟的自然發展，這種“西方”的文明發展出獨特的法律價值、概念和制度。中國幾千年來停留在農業社會，具有濃厚的非理性思維特點。這種傳統思維中確實存在著與西方思想不同的內容，它是現代法治的天敵。比如，只有禮治而無法治，講究天理而不求法理。 究其根本，法律的概念和思維并不是中華文明的有機組成部分。也就是說法律不是一種思想現象，法律在思維中無存在的必要。 這種傳統思想對我們的影響是巨大的�？梢哉f我們對法治的追求完全是受西方傳統法律思想的影響，在市場經濟不夠發達，還沒有形成統一的大市場時，我們便迫不及待的全盤引進了西方法律制度。而法律形式與傳統思想的重新統一又是一個非常復雜的問題，造成當前我們思維銜接上出現不少問題，也構成了我國法治發展的障礙。
事實上，中國傳統文化強調中庸和諧，西方文化強調自由民主，二者之間并不存在不可逾越的鴻溝，相反還有著共同與互補之處。因此，對于司法化解社會矛盾糾紛的功能的探索，必須從中國的實際出發，以消除現代法治文明與傳統文明的沖突、在文明傳承中弘揚現代法治精神為著力點，培養符合中國社會的具體國情的法治意識、法律素養及法律精神。
(二)訴訟無能與訴訟全能觀念的調和
盡管通過訴訟機制解決糾紛并非人類社會最早的或唯一的解決方式，但隨著法治的發展，傳統非訴訟思想受到沖擊，媒體、法學界不斷向民眾灌輸訴訟萬能，訴訟全能主義已悄然形成。“運用法律武器維護自己的權益”成為一句時髦的口號。訴訟案件的上升被法學家視為權利意識的提高大肆宣揚。而非訴訟的糾紛解決被作為法治的反面教材受到批判。事實上并非所有的糾紛都需要通過法院解決，并非所有的糾紛都適合通過法院解決。并非所有通過法院解決的糾紛都能實現救濟目的。也并非所有通過法院解決糾紛并非都是公正的。將訴訟全能主義無限擴張，導致現實生活中出現一種強調司法對社會生活進行全面干預的趨勢，給不堪負重的司法雪上加霜。
西方傳統文化的法治是由司法來推動和維系的，故司法權也被潛在的視為現代社會糾紛解決的權力中心或者是權力救濟體系的中心，但在我國現有的權力語境下，一方面不切實際的將司法權無限擴大，另一方面將司法權威的降低及涉訴信訪案件處理效果不佳完全歸咎于司法自身顯然是沒能認識到當前司法所處的尷尬境地的根源。從中國古今往來行政、司法合一及強行政、弱司法及“厭頌”的傳統特點來看，司法權并沒有也無法超越任何一種公權力，司法萬能的觀念也沒有根基，因此必須正視司法的有限性，將司法納入正常軌道，還原司法的本來面目，才能破解司法的局限性，還原司法本來面目。
(三)能動司法與司法克制的調和
在大陸法系國家，人們討論司法能動性問題主要基于20世紀社會發展進程日益加快，法典化成文法趕不上社會變化而出現的局限性，如果法官局限于用傳統的邏輯機械法則去適用成文法律，可能導致裁判的不合時宜或者不公正。把司法從自動售貨機式的機械適用法律的狀態中解放出來，“法律人自身并不是被動的只是去詮釋法律，執行法律，他完全具有能動性，去能動地改變法律。” 和“司法在某種意義上具有能動地發展法律的功能”的觀念逐漸深入人心。 司法能動主義開始進入人們的視野。
可是，中國司法目前的現實卻不太樂觀。在我國，能動司法理念在最基礎層面上所要解決的問題是克服法條主義思維所形成影響和局限。司法逐步意識到自己的有限性，比較注意采取“克制主義”立場。在一定時期內，使大部分甚至絕大部分可訴爭議不進入司法評價，采取了“克制主義”的態度。而在司法方式上，馬錫五審判方式的提倡以及“大調解”等工作的推進，則顯示出較強的能動主義傾向。解決能動司法還是司法克制，是積極司法還是消極司法這一多年來不斷爭論的課題顯得越來越緊迫。
司法應當具有一定的能動性，法官能動的行使審判權的結果是縮短現實與法律的距離。 但，司法能動主義必然應當受到嚴格限制。在法治國家前提下，中國司法的主流方向應是常態司法，司法的人民性應主要通過司法系統的制度創新來建構，這就要求我們避免對司法提出過重的“政治”與“社會”要求，尊重司法運作及其創新規律，理解司法解決社會矛盾的方法限度和能力限度，引導其他權力系統尊重、支持與配合司法促進社會和諧的功能的發揮;因此，司法必須恪守“邊界”。在司法力所能及的范圍內行使裁判權，懷著司法克制的理念謹慎地發揮司法能動性，是司法權威的必要保證。
(四)暢通非訴司法糾紛解決渠道
出于對法治社會的期望和信仰，絕大多數中國民眾堅信“司法是正義的最后一道防線”，將糾紛交與司法處理。事實上，若大量的糾紛如無法被系統化的糾紛解決機制及時容納和消解，非規范的渠道自會應運而生。使人們感到受歧視、壓迫和非公正對待，從而使社會累積大量的怨恨和不滿。為此，在正確認識司法解決糾紛有限性的基礎上，“重構一套完善的法院外糾紛解決機制并使其與審判制度相輔相承，實乃興邦濟世的之道，其重要性絕不亞于審判制度的建設。”
雖然我國目前已經初步形成了以協商和解、調解、行政處理、仲裁、訴訟等多元化的糾紛解決方式，但并沒有形成各種糾紛解決方式之間統一協調、良性互動、功能互補、程序銜接的有效機制。社會各界對非訴訟糾紛解決機制的優勢與效用缺乏充分認識。多元化糾紛解決機制如同一個內部凈化器，幫助社會祛除雜質，保持健康，永續發展，最大限度的避免國家的干預。多元化糾紛解決機制的存在和發展，是保護公民自由權利的表現，同時也可以促使公民自我管理，自覺參與糾紛的解決與推動法治的進程，同時共享法治帶來的自由和民主權益。多元化糾紛解決機制的構建契合了經濟、政治、社會變革的需求，其成功構建必將產生對社會秩序的重構功能。因此我們應該在總結多元化糾紛解決方式經驗的基礎上，盡快以法律、法規形式予以確立，使各類矛盾糾紛的解決有路徑可走，有規則可循，并就構建多元化糾紛解決機制進行立法，使其與司法解決糾紛機制相互補充、相互協調，從而真正建立起能有效緩解司法局限的多元糾紛解決機制。
四、結語
我們必須充分的認識到司法在社會生活中作為一種重要的調整手段上的角色，同時也應看到司法在調整社會生活的范圍、方式、效果以及實施等方面存在一定的局限性。只有意識到了司法的有限性，保持對司法有限性必要的認識并以這種認識為基礎，把司法的這種調整機制與其他社會調整機制有機的結合起來，才能建立良好的社會秩序。
SCISSCIAHCI
