發布時間：2014-05-05所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：我國上市公司的非公允關聯交易已嚴重干擾了資本市場的正常運行。通過非公允關聯交易，上市公司成了大股東(或控股股東)的取款機;而當上市公司出現財務危機時，非公允關聯交易又可以源源不斷地向上市公司輸送利潤，為繼續圈錢創造條件。各種媒體披露
論文摘要：我國上市公司的非公允關聯交易已嚴重干擾了資本市場的正常運行。通過非公允關聯交易，上市公司成了大股東(或控股股東)的“取款機”;而當上市公司出現財務危機時，非公允關聯交易又可以源源不斷地向上市公司“輸送利潤”，為繼續“圈錢”創造條件。各種媒體披露的這種關聯交易可謂舉不勝舉.很多跡象表明，已有相當部分上市公司事實上已被大股東掏空，在“掏空”上市公司行動中，關聯交易“功不可沒”�，F有的準則和有關規定在一定程度上遏止了非公允關聯交易，壓縮了利潤可操縱的空間。但“道高一尺，魔高一丈”，一些上市公司“創新”出許多新花招來逃避準則、規定和通知的監管，其中最為典型的就是關聯交易隱形化。
很明顯，雖然關聯方之間是獨立的法律實體，但它們之間存在著控制與被控制和共同被控制關系，正是這種關系，使它們彼此之間的交易缺乏獨立企業之間交易的公允性。為什么關聯交易所產生的問題這樣難以治理?一個關鍵的原因就在于交易價格缺乏公允性，而外部人很難判斷這種非公允性，相關法規也無法對其進行有效規制。
一、上市公司關聯交易隱形化表現
1997年1月1日開始實施的《關聯方關系及其交易的披露》準則，要求對關聯交易進行披露，但由于該準則只是簡單地對關聯交易進行了一些原則性規定，沒有形成對上市公司非公允關聯交易的任何實質性約束。針對這一情況，2001年1月18日，監管機構分別修訂了《非貨幣交易》和《債務重組》等準則，取消了公允價值作為這類交易的計量屬性;2001年底，財政部又發布了《關聯方之間出售資產等有關會計處理問題暫行規定》，對上市公司與關聯方之間的交易做了明確規定，如果交易價格明顯有失公允，對顯失公允的交易價格部分一律不得確認為當期利潤;2003年8月中國證券監督管理委員會和國務院國有資產監督管理委員會又頒布了《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》，進一步規范上市公司與控股股東及其他關聯方的關聯資金往來，以有效控制上市公司對外擔保風險，保護投資者合法權益。
現有的準則和有關規定在一定程度上遏止了非公允關聯交易，壓縮了利潤可操縱的空間。但“道高一尺，魔高一丈”，一些上市公司“創新”出許多新花招來逃避準則、規定和通知的監管，其中最為典型的就是關聯交易隱形化。
銀廣夏(000557)在2002年半年報確認了股權轉讓收益5378萬元，據會計報表附注稱，公司于2002年6月3日與大金投資簽署協議，向其轉讓公司所持超臨萃取62.5%、天津廣夏75%、北京科技80%的股權。公司又于2002年6月23日與大金投資簽署協議，向其轉讓公司所持固原實業90%的股權，此次轉讓資產的總價款7080萬元，資產賬面投資成本合計為1737萬元。該筆交易是否是關聯交易，對銀廣夏當期損益影響重大，決定銀廣夏能否恢復上市。因為如果這是筆關聯交易，非公允的關聯交易收益只能進資本公積，銀廣夏2002年半年報就不能扭虧 (2002半年報扣除非經常性損益是虧損 3421萬元)。無獨有偶，生態農業 (600709)2002年報扭虧手法如出一轍，神秘的北京裕佳置業公司竟然愿意花 6867萬元買下賬面凈值僅4163萬元的藍田大酒店，生態農業也稱裕佳與其是非關聯方，這筆交易也不是關聯交易。其實，在這些非公允交易背后，存在著“關聯交易隱形化”現象：從法律形式上看，交易雙方是非聯方，但實質上，它們是關聯方，因為只有關聯方才愿意高價購買不良資產。美國的SFAS57、英國的FRS8、國際會計準則委員會的IAS24以及我國的《關聯方關系及其交易的披露》準則等均不僅將存在經濟依存性的雙方視為關聯方，而是在判斷某一方是否是報告主體的關聯方時，關鍵應關注雙方關系的實質，而不應僅僅看到關系的外在形式。只有雙方中一方能夠控制或施加重大影響于另一方財務和經營政策的制定，或雙方受同一方的控制或重大影響，使得其中一方難以按其獨立意志全力追求和維護自身的獨立經濟利益，雙方才互為關聯方。如果僅看到關系的形式，則會導致錯誤的判斷。如果政府機關干預了兩企業之間的交易，例如，目前上市公司的相當多資產重組業務就是政府行為的產物，那么交易雙方的關系就應視為關聯方關系。銀廣夏和生態農業重組中產生的非公允交易實質是政府行為的產物，因而應認定交易雙方是關聯方。
安然公司違反“實質重于形式”原則，沒有將幾個“實質”上應并入合并報表的SPE并入報表，導致安然利用SPE轉移虧損、隱瞞巨額債務，其會計報表嚴重誤導了投資者。為此，會計準則和實務再祭“實質重于形式”大旗，強調財務會計和報告“原則導向”的“實質重于形式”原則，它是對衡量會計信息質量的一般原則和確認計量的一般原則的補充，是起修正性質的一般原則。我國會計信息嚴重失真，就是這一原則出臺的背景。根據職業判斷，注重經濟實質進行會計核算，能夠保證會計信息的可靠性。如果企業的會計核算僅僅按照交易或事項的法律形式或人為形式進行，而其法律形式又沒有反映其經濟實質和經濟現實，那么，其最終結果將導致會計信息失真，不利于會計信息使用者的決策。“實質重于形式”原則的意義更多地體現在實質為關聯交易的經濟行為中。
以上案例是關聯交易隱形化的典型表現，這些交易的會計處理及信息披露都違背了“實質重于形式”原則，明眼人一看就清楚，作為非關聯方和上市公司交易那么“大公無私”，愿意睜眼睛吃虧，是因為在交易的背后上市公司的大股東(或控股股東)此前已和非關聯方有私下之約。這樣實際上就將關聯交易隱形化了，相關準則、規定和通知等就無法適用這樣的交易。
二、所謂關聯交易隱形化，是指上市公司通過謀劃，將實質是關聯方間的交易轉化為非關聯方之間的交易，借以規避相關準則、規定和通知等的約束，實現其操縱利潤目的的一種不良會計行為。關聯交易隱形化的主要表現形式為：
1.刻意隱瞞或藏匿關聯關系，找一個過橋公司，一筆關聯交易變成兩筆非關聯交易。即上市公司將資產高價出售給非關聯方，關聯方則通過其他方式彌補非關聯方的損失或者干脆再以同樣的高價從非關聯方購回資產，這兩筆交易就構成了非關聯交易。上市公司以此方式可以逃避相關準則、規定和通知的約束，確認高價出售資產帶來的收益。如果是以賒銷方式出售資產，銷售方還可確認高額資產占用費收益，而不受相關準則、規定和通知對資金占用費確認時間和限額的約束。
2.將關聯方關系變成非關聯方關系，進而將關聯交易變成非關聯交易。即上市公司通過出售股權、中止受讓相關股權或由上市公司的大股東 (或控股股東)轉讓股權等方式將關聯方轉為非關聯方，從名義上解除關聯方關系，使相應交易不再屬于關聯交易。
3.將交易時間選擇在成為關聯方之前，與未來關聯方發生現時非關聯交易。即上市公司利用未來(潛在)關聯方為公司創造利潤、將交易時機選擇在未來關聯方正式入主公司之前，按非公允價值交易，交易事項完成后才正式加盟成為關聯方。因為交易時還不是法律意義上的關聯方，所以可以名正言順地避開對關聯交易的監管。
4.兩家上市公司的關聯方同時收購對方上市公司的資產，將兩筆關聯交易轉換成兩筆非關聯交易。即由上市公司的關聯方進行互換式收購，借以規避相關準則、規定和通知的約束，同時相互牽制，降低交易成本，最終實現雙贏。如果是多家上市公司的關聯方進行排列組合式交換收購對方上市公司的資產，則可將多筆關聯方關易轉換成多筆非關聯交易，情況將變得更為復雜。
5.雙向持有少數股權的上市公司間發生交易。對于雙向持有少數股權的兩個上市公司而言，其雙方利益緊密相關，其中一方盡管僅持有另一方少數股權，但實質上也能對另一方產生重大影響。按照《關聯方關系及其交易的披露》準則的規定，雙向持有少數股權而不再具有其他關系的公司不屬于關聯方，二者發生的交易也就不屬于關聯交易。
三、關聯交易隱形化的治理對策
關聯交易隱形化由于其手段更加高明、方式更加隱蔽、牽涉面更加廣等特點，一般的投資者很難將其識別，而對關聯交易的隱形化行為，準則、規定和通知等規范的效果有限，法律規制的手段無力。因此，為了避免這類交易行為給相關利益者帶來的侵害，我們必須采取有力措施予以治理。
1、進一步完善關聯方關系及交易準則，加強對關聯交易的會計監管
1.1擴大交易方認定范圍并充分運用“實質重于形式”原則認定關聯交易。結合關聯交易隱形化的傾向，進一步拓展關聯交易的內涵和外延，以防止實質性關聯交易對現有法規的規避。將上述一些目前認定為非關聯方的范疇納入關聯方范疇，如潛在關聯方、實質關聯方以及原關聯方關系在形式上消除關聯方關系后在一定期限后才能視為非關聯方;此外，將主要投資者的比例降低至5%，以和內幕信息人“5%”規定相一致.在判斷關聯方關系是否存在時，應當遵循“實質重于形式”原則，結合各項因素加以綜合考慮;只要交易價格是非公允的，就應推定為關聯交易，相關的交易各方為關聯方，除非能證明該交易的非公允性事實是因為其他因素導致的。
對關聯方關系進行判斷的標準，我國會計監管制度中不妨借鑒美國審計界的做法：(1)沒有利息或利息偏離市場利率太多的借貸款項;(2)不動產售價過低;(3)非貨幣性的財產交換; (4)沒有制定還款計劃的借貸事項;(5)沒有實質銷貨的代墊貨款;(6)銷貨附帶重新買回條款;(7)提列應收利息率高于市場利率的貸款;(8)對沒有清償能力的貸款;(9)代墊款項轉付為無法償還貸款;(10)不需成本或花費極少的進貨或服務;(11)表面貸款，事后轉為呆賬;(12)從未提供服務的付款;(13)通過不必要的交易，將資產以低價售給關聯方，再由其轉售給客戶;(14)以高于公平市價的價格購入資產。
1.2.按關聯方標準披露重要上下游客戶的交易金額及余額。為了防范上市公司故意隱瞞關聯方及關聯交易，要求上市公司按關聯方標準披露上下游客戶的交易金額及余額，以判斷交易是否公允及業務是否異常，當然，此項披露可能構成對上市公司商業秘密的一種“侵犯”，但披露“重要上下游客戶的交易金額及余額”能最大限度防止財務欺詐和不當關聯交易的發生。
1.3.一個更加現實的選擇一一向歷史成本回歸。歷史成本之所以沒有什么爭議，即使在通貨膨脹的時代，也不能被別的計量屬性取而代之，關鍵在于它是利益獨立的雙方在市場上交換的結果，具有客觀性。針對目前關聯交易出現的問題，完全有理由使關聯交易以歷史成本作為主要的計量基礎。如上述的股權轉讓，賬面價值為零，那么轉讓的價格也必須為零，而不能以所謂的評估價等入賬。其實這一做法在其他國家是廣泛使用的。對關聯交易價格，美國《SAB48——對發起人、股東轉讓非貨幣性資產》、加拿大《CICA3840——關聯交易》都規定了嚴格的確認條件。如果不能滿足相應的條件，關聯方之間的交易應以賬面價值作價。這些準則都是強調歷史成本，以及與利益獨立的非關聯交易的比較。我們認為，強調歷史成本將是今后制約關聯交易的一個既現實又有效的選擇。
1.4.完善關聯交易的披露形式。我國上市公司關聯交易的披露，文字描述過于煩瑣，不僅普通投資者無法看懂，就是專業人員也甚感其煩。我們建議對這類交易的披露，多些表格形式，使人一看就“一目了然”，這樣就會增加這類交易的透明度。
我們認為，證監會可以規定上市公司對關聯交易的關鍵內容以固定的表格進行披露。這樣的表格對判斷關聯交易的實質非常有益。我們初步設計以下的格式(見表1)，并以某個公司某年的關聯交易為例列示有關數據，以供參考。通過這樣的表格，關聯交易的實質就昭然若揭了，一般投資者也能辨別得出來。
四、完善關聯交易的相關法律法規，加強對關聯交易的法律規范
1.完善關聯交易在我國《公司法》和《證券法》上的立法。目前我國無論是《公司法》還是《證券法》，對于關聯交易問題都沒有進行明確的規定，因此我們應該對《公司法》和《證券法》進行修改和完善，將關聯交易問題納入《公司法》和《證券法》的規范中。
第一，《證券法》作為對關聯交易進行規范的上位法律，其不宜對關聯交易進行過于詳細的安排。由于關聯交易在實踐中變化多樣，從立法技術上講，在《證券法》中宜對關聯交易的公平性、程序正義性、信息披露及法律責任等作原則性規定，而將詳細的規范要求通過證監會制定部門規章來解決;從便于監管的角度看，應當參照證券市場發達國家或地區的立法例，對上市公司關聯交易的監管以交易所監管為主;對于非公允關聯交易的民事責任條款《證券法》可以不作出規定，而由《公司法》予以規范，但是對于重大非公允關聯交易的行政責任及刑事責任條款，可以在《證券法》中作出安排。
第二，在《公司法》中對關聯交易進行規制時可以更多地從股東和董事權利義務角度著手，同時對股東(尤其是控股股東)、董事、監事在關聯交易中的角色進行明確確定。首先要明確控股股東的誠信義務;其次可以將“揭開公司面紗原則”和“深石原則”引入《公司法》中，以達到防止大股東通過非公允的關聯交易損害中小投資者和債權人權益的目的等等。
2.制定《上市公司關聯交易披露守則》。我國目前有關關聯交易的立法檔次過低，而且立法都是在各個有關規定之中，相當零散。因此，建議證監會制定《上市公司關聯交易披露守則》，其主要內容應包括：(1)對關聯方、關聯交易等基本概念作出明確的規定，并確定科學的判斷標準，可以將關聯交易劃分為一次過關聯交易及持續的關聯交易，并確定相應的區分標準;(2)明確上市公司關聯交易的監管原則;(3)確定上市公司關聯交易授予程序制度;(4)明確上市公司關聯交易充分信息披露制度;(5)規定證券交易所是對上市公司關聯交易進行監管的主體;(6)對股東大會批準制度、回避表決制度、獨立董事制度、獨立財務顧問報告制度及獨立估值報告制度等提出指導性意見;(7)規定上市公司關聯交易行為違反此規定時上市公司及上市公司董事、監事、經理及中介機構等所應承擔的相應法律責任等等。
三、完善公司治理結構，加強對關聯交易的內部約束機制
1.建立系統的關聯交易決策批準制度。鑒于關聯交易的“兩面性”，對于關聯交易我們不能一味地給予否定，而是要建立合理的關聯交易決策批準制度。首先我們應該對關聯交易進行分類管理�？梢越梃b香港交易所的做法，即按交易總額占上市公司有形資產凈值的比率，將關聯交易分為三部分：對公司經營活動影響很少的關聯交易，豁免批準;對公司經營活動影響較大的關聯交易，由董事會批準;而對公司經營活動有重大影響的關聯交易，則必須由股東大會批準。關于股東大會批準制度，要從以下幾個方面進行改進：第一要建立健全關聯股東回避表決制度，凡是與該關聯交易有利害關系的股東不得就其所持有的股份行使表決權;第二要建立小股東優先表決制度;第三要完善董事會批準制度，加強獨立董事在關聯交易決策中的作用;第四要完善獨立財務顧問報告制度，充分發揮獨立中介機構在關聯交易決策中的作用。
2.進一步完善獨立董事制度。獨立董事制度有利于減少內部人控制，增強關聯交易的內部約束。根據中國證監會統計，截至2003年6月底，在滬、深兩交易所1250家上市公司中，有 1244家上市公司配備了獨立董事，獨立董事總人數達到3839名，平均每家公司達到3名以上。為了充分發揮獨立董事在關聯交易中的作用，應該進一步完善獨立董事制度：(1)改進和完善獨立董事的提名、選聘機制，發揮公眾投資者在獨立董事提名和選聘中的作用，使獨立董事的提名和選聘在程序上具有真正的獨立性;(2)成立獨立董事自律組織，如獨立董事事務所或獨立董事協會，促進獨立董事自律管理。完善獨立董事制度并充分發揮其作用需要多方努力，特別要注意發揮自律組織的作用。隨著獨立董事隊伍的逐步擴大，可以在適當時機推動成立有關自律組織，加強對獨立董事的自律管理。(3)詳細規定獨立董事獨立性的標準，如不得在公司及其大股東單位任職，本人及所在單位與公司及其大股東不存在重要的業務往來，不得與公司管理層存在親屬關系等;(4)對獨立董事的職責、權力、經驗、最長任期等作出詳細的規定。
3.在上市公司董事會中建立審計委員會。審計委員會是在董事會內部建立的“子委員會”。其主要由董事會中不實際參與經營的董事組成，即由獨立董事組成。審計委員會的建立是以加強內部控制，提高財務報告質量為出發點的。隨著內部審計重要性和廣泛性的擴大，以及財務丑聞不斷曝光，審計委員會的作用越來越得到重視，其效力也在擴大。在上市公司中建立審計委員會能夠減少虛假財務報告，提高關聯交易信息披露質量。(1)審計委員會能夠提高外部審計的獨立性。審計委員會建立以后，注冊會計師由審計委員會負責聘任、決定報酬支付，還能與注冊會計師一起就其審計中出現的一些問題進行交流，這樣就能減少公司管理層對注冊會計師的壓力，提高外部審計的獨立性，最終促進審計質量的提高;(2)審計委員會能夠提高內部審計的獨立性，健全上市公司內部管理制度;(3)審計委員會能夠為獨立董事發揮作用提供制度保證;(4)審計委員會對定期報告和臨時報告進行事前復核，能夠減少關聯交易信息失真。因此，我國證券監管部門要敦促還沒有建立審計委員會的上市公司盡快在其董事會中建立審計委員會，以充分發揮審計委員會在約束非公允關聯交易中的作用。
四、加快我國的市場化進程，盡可能減少非公允關聯交易的發生
1.完善關聯交易的定價機制。非公允關聯交易最關鍵的問題就是價格的非公允性，只有加快我國的市場化進程，使所有要素都進入市場，關聯交易的定價才能有市場參考標準。我們認為，關聯交易的定價在有市場參考標準的前提下，對于商品或勞務，可采取三種方法判斷價格是否公允： (1)可比價格法;(2)再售價格法;(3)成本加成法。根據《國際會計準則第24號一關聯方披露》第13段至15段，可比價格法是參照非關聯方之間在經濟上可比的市場中買賣類似商品所采用的價格;再售價格法是商品在關聯方之間轉移后又銷售給某一獨立的第三方，通常采用轉售價格法，即從轉售價格中扣除一筆毛利，以彌補轉售者的費用使其獲得適當利潤;成本加成法就是供應商成本上增加適當的金額。而對于非商品資產，可采取以下三種方法判斷價格是否公允：(1)市場法;(2)收益法;(3)成本法。市價法是以現行市場上參照物的現行價格作為價格標準，并考慮交易時間、交易條件及動機等因素，與參照物在成新率、功能、工藝、外觀等方面的差異進行調整后，得出標的物現值;收益法是指通過估算標的物的未來預期收益并折成現值，借以確定標的物價格的一種方法;成本法是指用標的物的現時完全重置成本減去有形損耗、功能性貶值和經濟性貶值來確定標的物現值。以上三種方法基本思路是計算出標的物的市場價值，再與交易價格對比，如果相差較大，則判斷為非公允;如果相差較小或不相差，則判斷為公允。
2.積極培育經理市場。經理人只有在經理市場的約束下，才能自覺地規范自己的行為，才能有效地避免為了自身的利益去操縱非公允的關聯交易。當前，應以產權制度改革的深化為契機，積極培育經理市場，建立起以職業經理人員為主的經理人制度。企業最核心、最重要的生產要素一一企業家，很多地區、行業仍然是按照計劃經濟方式配置的。通過市場選擇企業經理人員，需要建立以下制度： (1)職業證書制度。通過考試、考核認定職業經理人的上崗資格;(2)評級介紹制度。建立專門的中介機構，對經理人員建立全面、真實、連續、公開的業績檔案記錄、信用記錄，通過對經理人才的資歷、能力進行綜合評價，評定相應的等級;(3)聘任(解聘)制度。組織人事部門要制定一整套的程序規則，堅持以完成任務情況為主要依據，對任命、解聘作出明確的規定;(4)明確中介機構的職能、申辦條件、服務范圍、職業道德、責任處罰等。
SCISSCIAHCI
