發布時間：2021-07-12所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要:近年容留他人吸毒罪的司法適用呈現過度擴張的問題。以不作為構成容留他人吸毒罪的情形應當受到嚴格限定。作為義務的認定需要考察義務類型與義務強度，無法僅由行為人對場所的支配、控制能力產生。立足于此，針對實踐中未制止他人吸食毒品，但屬以下情形
摘要:近年容留他人吸毒罪的司法適用呈現過度擴張的問題。以不作為構成容留他人吸毒罪的情形應當受到嚴格限定。作為義務的認定需要考察義務類型與義務強度，無法僅由行為人對場所的支配、控制能力產生。立足于此，針對實踐中未制止他人吸食毒品，但屬以下情形之一的，不應認定或盡可能排除不作為犯的成立:行為人與吸毒人員共同使用某一場所的;共同居住的一方吸食或容留他人吸食毒品的;非特定場所經營者、管理者發現他人在其經營、管理場所內吸食毒品的;經營性場所從事一般性勞務的人員發現他人吸食毒品的;同時存在法定義務主體的。
關鍵詞:容留他人吸毒罪;不作為;義務類型與強度;限制適用
犯罪既可由作為構成，也可以由不作為構成，但刑法以處罰作為為原則，處罰不作為為例外，對此學界達成了普遍共識。容留他人吸毒罪的司法適用也同樣遵循這一規則，以不作為構成本罪的情形本應受到嚴格限制。然而在嚴厲打擊毒品犯罪刑事政策的影響下，以不作為容留他人吸毒的認定出現過度擴張的趨勢。對于容留他人吸毒罪作為義務過于寬泛的理解與認定是導致刑法處罰過于嚴厲的重要原因，一些道德義務被上升為本罪保護的對象，平等主體之間的刑法義務內容被擴張等。本文旨在歸納司法實踐中認定不作為構成容留他人吸毒罪的擴張類型，立足于容留他人吸毒的行為性質與不作為犯的法理，對司法適用中出現的不合理現象進行糾偏，使本罪的認定回歸理性。
一、以不作為容留他人吸毒的擴張類型
歸納司法實踐中認定以不作為容留他人吸毒的情況，至少表現為認定以下主體具有作為義務，以不作為的方式構成本罪。
(一)經營性場所中的從業人員，基于經營、管理地位產生作為義務
1.特定場所經營者的地位明顯區別于其他主體，普遍具有作為義務
在《刑事審判參考》選登的第1032號案例中，吸毒人員宋某、張某、池某、江某(未成年人)、易某先后入住被告人聶某經營的“平安旅館”吸食毒品。聶某在送毛巾等物品到上述人員入住的房間時，看見他們吸食毒品而未予以制止。人民法院指出:“旅館經營者對于入住客人的吸毒行為有義務制止或者向公安機關報告”，本案屬于放任型容留他人吸毒的情形�！�1〕又如，廣東省高級人民法院(2018)粵刑申9號通知書中寫道:“李金旋實際掌控著該酒店的經營管理，對酒店內發生的吸毒現象具有舉報和阻止的法律義務。”針對特定場所經營者、管理者所具有的安全保障義務，盡管刑法未有作出規定，但由于法律規范體系內部對此已能夠形成共識，實踐中依據《中華人民共和國禁毒法》《中華人民共和國治安管理處罰法》等規定，認定特定場所經營者、管理者對于場所內所發生的吸毒違法行為具有一般性的制止義務，未履行即可能被認定為以不作為構成容留他人吸毒罪。
一般而言，上述行政法規將飛機場、火車站、長途汽車站、旅店等場所經營、管理者作為義務主體，而實踐中傾向于認為除上述特定場所經營、管理者外，其他一些行業(業務)中的經營或管理人員也同樣負有制止一定空間內吸毒行為發生的職責。比如，有判決認定出租車司機具有同種作為義務，構成不作為的容留他人吸毒罪:某日馮某給雷某打電話要去東勝，后雷某駕駛出租車將馮某等四人拉上往東勝走，后馮某指揮雷某先到了某醫院北門停車場，馮某購買了海洛因，回到出租車上，四人開始吸食海洛因，馮某又讓雷某駕車去了某市場，繼續購買毒品，返程途中，四人又吸食了海洛因，這一次雷某實施了勸阻，但未能成功。人民法院認為，雷某在出租車上兩次各容留四人吸毒，其行為構成容留他人吸毒罪�！�2〕
2.事實上居于經營、管理地位的服務人員具有作為義務
比如，葉某是某酒吧樓面主管，某日發現其負有管理職責的某酒吧四樓V88包間有客人吸食毒品，但葉某并未采取任何行動。人民法院認為，葉某在巡查酒吧包房期間，發現有客人吸食毒品時，沒有履行應盡的管理義務，沒有采取有效的措施予以制止，也未向其上級報告或報警處理，仍容留多人在包間吸食毒品，其行為已構成容留他人吸毒罪，依法應予懲處。〔3〕
又如，黃某受私人會所老板聘請，在某私人會所一樓前臺售賣酒水、飲料、紙巾等，同時負責記賬收錢，偶爾還兼打碟，某日黃某明知他人在會所內聚眾吸毒仍提供服務。人民法院認為，黃某受雇負責會所的服務工作，在實際經營者不在現場的情況下，其對該私人會所具有實際管理權。因此，本院認為黃某對包廂負有管理義務。黃某明知他人在會所內聚眾吸毒，不但不制止，也未向公安機關報告，構成容留他人吸毒罪。〔4〕
上述案例表明，與認為特定場所經營者、管理者具有一般性的作為義務的做法不同，由于服務人員的職責本身并不必然包含安全保障等內容，場所服務人員是否具有制止他人吸食毒品的作為義務，構成不作為的容留他人吸毒并非是一個能夠“一刀切”的問題。實踐中傾向于通過考察某一服務人員的實際工作性質與內容，比如是否居于主管性職位、是否具有代為場所經營、管理者進行經營、管理的時空條件等，來認定其是否在事實上履行經營、管理權能。
(二)對場所具有控制能力或控制能力較強的一方成為義務主體
認定非經營性場所中的主體構成不作為的容留他人吸毒罪，其是否具有作為義務通常取決于主體對特定場所控制能力有無的判斷，有時還需要在多個主體之間進行控制能力強弱程度的比較。
享有使用權的主體通常被視為對特定場所具有控制能力，基于此產生制止、舉報場所內部吸毒違法行為的作為義務，未履行即可能被認定為不作為的容留他人吸毒。比如，譚某以自身名義與房東簽訂租賃合同，但該房屋由譚某與陳某共同承租。梁某、陳某1得到譚某、陳某允許后到涉案出租屋居住。后陳某2、黃某2、李某等人多次到譚某、陳某租住的出租屋內吸食毒品。人民法院認為，譚某、陳某作為涉案出租屋的承租人，對出租屋均有管理的權利和義務，仍放任他人在出租屋內吸食毒品，其行為已構成容留他人吸毒罪。不論吸毒人員是主動前往出租屋吸食毒品，或者是被何人邀請前往出租屋吸食毒品均不影響認定譚某、陳某的行為構成容留他人吸毒罪�！�5〕
實踐還表明，無論場所使用權是來自雙方約定或所有權人默示，抑或有無書面性質的依據均不影響使用權限的認定，只要行為人事實上享有該項權能，都會被認為是具有使用權的主體，對特定場所具有控制能力。如行為人未經他人允許，讓吸食毒品人員在合居套間中歸他人單獨使用的臥室內吸食毒品的場合，同樣也被認為屬于容留他人吸毒罪中的“容留”�！�6〕又如，在張某、韋某容留薛某、石某、邵某等四人吸毒一案中，用于多人吸食毒品的賓館房間由張某支付費用并以其個人名義登記，張某實際入住。人民法院認為登記住宿人、實際使用人與出資方對于該房間都具有使用權限，該房間是張某應韋某要求所開設，且二人均有對該房間的控制權，韋某對該房間也具有排他的權利，同時取得保證該房間內從事合法活動的義務，因此構成容留他人吸毒罪。〔7〕
在一些使用權共有的場合，則通過對出資情況、登記或實際使用情況等進行比較，認定對場所控制能力較強的一方具有作為義務，構成不作為的容留他人吸毒的情形。比如，熊某與程某系男女朋友關系，二人共同居住在由程某父母出資購買的房屋中，二人在該房屋中有共同吸食毒品的行為。辯護人提出，二人屬于同居關系，對于該房屋屬于共同控制狀態，不存在一方容留另一方的情況。但人民法院認為，本案中程某是場所提供人，其明示允許或默許他人在該房屋內吸食毒品，構成容留他人吸毒罪�！�8〕這顯然是考慮到該房屋的出資情況所得出的結論:當多名主體對于場所同時具備事實上的控制能力，出資方因其與場所有著更具實質性的關聯而被視為享有優于另一方居住者的支配力，因此本案屬于容留他人吸毒的情形。
(三)基于特定生活關系產生作為義務
一般情況下如果能夠認定涉案主體與吸毒者之間屬于單純的合租關系，則無法認為一方具有制止與其具有同等支配權的人吸毒的義務〔9〕，這已是實踐處理中的共識。事實上，從共享特定居所使用權限的性質上看，存在共同生活關系的場合與合租情形無異，但一些判決也仍傾向于認為某些共同生活關系可能成為本罪作為義務來源。比如有判決指出，“被告人廖某甲與韋某作為情侶關系的朋友，對被告人韋某帶到廖某甲居所內人員的活動均負有管理義務，對在該住所內發生的違法或者違反社會公德的行為負有管理義務，應予以制止。”〔10〕本案由情侶關系衍生出制止對方吸食毒品的義務，廖某甲構成不作為的容留他人吸毒罪。
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又如實踐中還有觀點認為邀約一方應當為因未能制止受邀約者的吸毒行為承擔刑事責任。四名吸毒人員受邀前往被告人家中嘮嗑或探望，后被告人離家辦事，歸來后發現四人正在吸食毒品，人民法院認為此時被告人有義務加以制止或報警。〔11〕還有，宋某邀約三位“他人”到其弟弟的住宅打撲克，在打牌期間四人共同吸食毒品，宋某被認定為構成容留他人吸毒罪。〔12〕盡管友人之間受到邀約到家中做客的情形較之共同生活的情侶關系更為松散，但上述判決仍通過邀約者對于居所的控制地位認定其具有作為義務或并僅由客觀上所存在的邀約關系，認為邀約者應為受邀約者的吸毒行為負責，未予制止即構成容留他人吸毒罪。
另外在同行消費者之間也可能產生作為義務，構成不作為的容留他人吸毒罪。某日楊某與朋友到其所預訂的KTV包廂娛樂，楊某發現毒品放于包廂內顯眼之處且包廂內有人吸食毒品，但卻并未提出反對而允許此種行為繼續。據此人民法院認為，楊某對于涉案人員在包廂內的吸毒行為明顯系持放任態度，故其行為依法構成容留他人吸毒罪�！�13〕實踐中類似觀點并不少見，主要認為包廂預定人或活動邀約者等主體對包廂擁有優于他人的控制權限，因而屬于作為義務主體，放任他人在包廂內吸食毒品則屬于不作為的容留他人吸毒。
由上述可知，由于實踐中認定容留他人吸毒罪的作為義務未能形成限定性立場與規則，放任型容留他人吸毒罪的認定趨于擴張。容留他人吸毒罪固然可能由不作為構成，但應當被嚴格限定，目前已經出現作為義務來源過于泛濫的情況:既有直接以法律規范作為依據的，也有基于法律規范作出“實質性”理解的，另有一些基于對人們日常生活關系的理解而產生，這將可能導致一系列難以合乎法理的判決出現。為解決這一問題，首先有必要審視容留他人吸毒罪這一罪名本身，以形成對本罪及不作為犯處罰范圍的基本認識。
二、容留他人吸毒罪及不作為犯的處罰
(一)容留他人吸毒的行為性質界定
容留他人吸毒罪的立法本意在于處罰促成他人消費毒品的行為，通過抑制毒品市場的消費需求以實現對于毒品犯罪的有效治理。〔14〕容留他人吸毒行為本身的危害性不言而喻，而本罪卻一直以來為理論界所詬病�！�15〕根本原因在于，容留他人吸毒罪本質上屬于幫助行為的犯罪化，對于本罪的適用如果不堅持審慎立場將很可能導致刑法處罰的過于嚴厲。
一方面，容留他人吸毒的場合存在吸毒者的“自損行為”，行為人對于危害結果的發生往往處于間接地位。刑法分則中針對毒品犯罪共11個條文，設置了12項罪名，其中針對毒品犯罪的下游犯罪并與注射、吸食毒品的消費主體具有直接關聯的罪名，除容留他人吸毒罪外，還有引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、強迫他人吸毒罪。與前述兩項罪名不同的是，容留他人吸毒罪中吸毒人員是基于自主意志作出了吸食毒品的決定，多數情形下容留一方并未針對其毒品的使用作出任何具有傾向性的舉動。一般認為，毒品犯罪的保護法益是國家對毒品的管制制度與他人的身心健康權利�！�16〕而與吸毒人員的行為相比較而言，容留他人吸毒的行為不僅不直接侵犯國家毒品管制制度，而且對吸毒者有意識的自陷風險予以協助或者支持也難以認為屬于對他人身心健康權益的侵犯�！�17〕
另一方面，具有對向性質的吸毒行為在我國不屬于犯罪。成立容留他人吸毒罪往往需要容留者與吸毒者兩方主體的“共同努力”，多數場合中二者的“貢獻份額”等同又或吸毒者的作用遠大于容留者，比如吸毒者主動尋求行為人提供場所或未經行為人同意攜帶并吸食毒品的、吸毒者之間“相互容留”的情形。實踐中對于容留他人吸毒罪的處罰卻往往演化成為處罰“相約吸毒”中與所提供的場所具有關聯性的吸毒人員〔18〕，實際上成為對聚眾吸食毒品這一在我國尚只具有行政違法性的行為的變相處罰。
危害性集中體現了某一行為的本質，也是考察何種行為是否應當被規定為犯罪的首要判斷標準。〔19〕由上述可知，在吸毒者自陷風險并且吸毒在我國尚不屬于犯罪的情況下，容留他人吸毒的行為之所以被作為犯罪處理是由于其與毒品的消費、使用等具有關聯性，主要是為了更為周全地懲治毒品違法犯罪，體現了我國嚴厲打擊毒品犯罪刑事政策。——論文作者：史令珊1，卜寧昭2
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