發布時間：2021-04-13所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：從民商法學主體規則、公平原則、效率原則和禁反言規則觀察，訴辯交易制度(認罪認罰從寬制度)使法律主體有尊嚴、協商過程有效率、協商結果有公平以及協商效力禁反言，應當建立訴辯交易中國模式：有公訴權的檢察機關與有當事人資格的被告人和被害人就罪
摘要：從民商法學主體規則、公平原則、效率原則和禁反言規則觀察，訴辯交易制度(認罪認罰從寬制度)使法律主體有尊嚴、協商過程有效率、協商結果有公平以及協商效力禁反言，應當建立訴辯交易中國模式：有公訴權的檢察機關與有當事人資格的被告人和被害人就罪、責、刑展開協商，以被告人認罪、放棄諸多訴訟權利為代價，足額賠償被害人受損法益，取得被害人諒解，以交換檢察機關較輕檢控。檢察機關只能對損害私法益的、有自然人等私法主體被害人而非國家(法益)型被害人的案件進行協商，不能對損害國家法益等公法益的案件進行協商。法院不對訴辯交易進行事實審查，只進行法律審查，認定被告人自愿協商、真誠悔罪、足額賠償被害人受損法益且協商內容合法，據此作出確認該訴辯交易協議合法有效的刑事裁判，從而快速終結案件。
關鍵詞：訴辯交易;認罪認罰從寬制度;諒解;自愿;刑罰目的;民商法學
二十多年前，筆者在司法機關工作時，曾將交通肇事案、故意傷害案、盜竊案、強奸案、毒品案、貪污案和挪用公款案等類型的案件以認罪認罰、認罪協商(訴辯交易)的方式結案，社會效果很好。十多年前，筆者曾撰文，為訴辯交易鼓與呼。2016年7月22日，中央全面深化改革領導小組第二十六次會議審議通過了《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》。2016年9月3日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，認罪認罰從寬制度當時在北京、天津和上海等18個城市開始為期2年的試點。我國當前推行的認罪認罰從寬制度有可能導向訴辯交易制度的產生[1]�？芍^“久旱逢甘雨”，訴辯交易會在中華大地“生根發芽”“開花結果”!本文從民商法視野，理論探討該制度，求教法學同仁!
一、美國法上的訴辯交易
美國、英國和加拿大等英美法系國家，德國、法國等大陸法系國家，都有訴辯交易制度(相當于我國認罪認罰從寬制度、辯訴交易制度)，但美國發展得比較成熟、有效，因此，美國訴辯交易制度可資借鑒。美國刑事司法制度是為重要的訴辯交易制度存在著，而不是為審判制度存在著①。訴辯交易制度之所以在美國蓬勃發展，很重要的原因在于19世紀美國民事案件與刑事案件大多由同一名法官審理，而在此期間，美國工商業發展神速，民事案件日益增長，發生了“案多法官少”的現象，法官無暇同時處理民事、刑事案件，所以，大量的刑事案件通過訴辯交易制度解決。
美國訴辯交易制度起源于19世紀前期馬薩諸塞州，當時，檢察機關對涉及酒類管制犯罪案件或謀殺案件，可與被告人協商罪名與刑期，無需法院參與，這是訴辯交易的雛形，但也只能局限于個別類型罪的協商。后來，在謀殺案件中，檢察機關通過撤回起訴的一項或多項罪名，或改成以較輕罪名起訴的方式用來與被告進行協商，換取被告人自己承認有罪，從而迅速終結程序。直到19世紀后期，刑事案件才由法官介入協商，協商的模式大多為刑事協商，被告人以認罪為條件，換取法官手中國家刑罰權的更輕刑罰，在法官及檢察機關的參與和支持下，訴辯交易制度的適用范圍也逐漸由原先的酒類管制犯罪案件和謀殺案件擴張適用到所有刑事犯罪案件。當然，當時的訴辯交易沒有憲法依據，更沒有法律依據，甚至是地下制度，直到美國聯邦最高法院在Bradyv.UnitedStates案中首次承認其合憲性后，訴辯交易制度才正式確立其法律地位②。
在美國，訴辯交易通常由檢察官及被告人或其辯護人在起訴前以非正式交談的方式達成訴辯交易協議，通過該協議被告人請求認罪，以換取從寬刑求，作為交換，檢察官可以在起訴數罪中以較少罪數起訴、撤回其他起訴或者為輕刑之刑求等，從而迅速終結刑事訴訟程序的一項法律制度。通常情形下，被告人在大陪審團起訴或檢察官舉行聽證程序之后，進入審判程序之前，必須就檢察官起訴的罪名向管轄法院為罪狀認否(arraign-ment)而做答辯。根據美國《聯邦刑事訴訟規則》(FederalRulesofCriminalProcedureRule)第10條規定，預審法官先將檢察官起訴的事實、指控所犯罪名等告知被告，履行法官的告知義務，之后詢問被告是否對于起訴罪狀進行答辯，被告人的答辯聲明(plea)通常為有罪(guilty)、無罪(notguilty)或為不爭執(nolocontendere)[2]。被告人收到法官的告知后，一般會通盤考慮，在認罪、不認罪和不爭執之間作出心理選擇，一旦進入求刑協商程序，就會抓住機會與檢察官進行訴辯交易，通過與檢察官協商以換取較輕之刑、罪或罪數，被告人大多會選擇有罪聲明。被告人若依協商結果答辯有罪，該案即交付審判，法院通常根據協商結果定罪量刑，這也是被告人為有罪答辯的基礎或原動力。除以上答辯聲明外，被告人還可以根據美國《聯邦刑事訴訟規則》第11條a2的規定作出附條件聲明(conditionalplea)，以保留對特定程序瑕疵作出爭執的權利，在得到法院及國家追訴機關同意的前提下，為附條件有罪答辯或附條件不爭執(conditionalpleaofguiltyornoloconten-dere)，伺機在其上訴時或認為其占有優勢時，即可撤回該附條件聲明。此外，美國聯邦最高法院于1970年在NorthCarolinav.Alford案中，確立被告人可以在起訴罪名范圍內認罪，但也可以同時主張其為無辜，這也被稱為艾佛德認罪協議(Alfordplea)③。
根據訴辯交易制度的精神，發展出不同的訴辯交易模式。指控協商(chargebargaining)模式：被告人認罪，作為認罪對價，檢察官放棄對被告人的較重指控，而改為減輕指控，這種減輕指控的指控協商模式最常見于刑法過度嚴厲或檢察官一開始即為重罪指控的案件。例如，被告人涉嫌搶劫殺人罪，被告人認罪，檢察官則指控搶劫罪。罪數協商(countbargaining)模式：檢察官指控被告人犯數罪，以減少控訴罪數為誘因，與被告人進行協商，被告人就其中一罪或數罪認罪，作為認罪對價，檢察官撤銷其他一罪或數罪的指控。例如，被告人涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪和濫用職權罪，如被告人認罪，作為對價，檢察官可以只指控被告人犯貪污罪，而不指控其犯挪用公款罪、受賄罪和濫用職權罪。量刑協商(sentencebargain-ing)模式：被告人認罪，作為認罪對價，檢察官放棄對被告人較重的刑求，而作出較寬的、對被告人有利以及被告人較滿意的刑求。例如，被告人涉嫌受賄罪，具有從重情節，檢察官刑求有期徒刑10年，在協商程序中，被告人認罪，換取檢察官刑求有期徒刑5年。當然，這三種協商模式既有單獨運用，也有混合運用，美國各州狀況仍有差異。
相關期刊推薦：《武漢科技大學學報：社會科學版》1999年創刊。主要刊登該校哲學社會科學方面的學術論文。設有：中小企業研究、經濟學與管理學研究、哲學、政治學研究、教育學與心理學研究、語言文學研究、法學研究、歷史學、社會學研究等欄目。
通過訴辯交易，被告人避免承擔最高刑刑罰的風險，使過重的心理負擔得以舒緩，有時還能即刻獲得人身自由，但是，被告人不得不放棄不得強迫任何人自證其罪的憲法權利，還自愿性地選擇放棄后續刑事程序保障制度，包括公開審判權、迅速公正審判權、無罪推定、與不利證據面對面的權利、交叉詢問權和強制取證權等基本程序保障權，甚至無罪判決的可能性也因之失卻。對檢察官而言，訴辯交易可以實現大幅度削減、消化過度膨脹刑事案件的機能，使檢察官能夠確保受追訴的被告人不會逍遙法外，減輕了檢察官嚴苛的證明負擔，規避了無罪判決之類的訴求得不到陪審團或法院支持的“敗訴”境況。對法院而言，訴辯交易可以節省時間、金錢和人力等，也不至于因上訴或抗告而發回重審或改判之類的“錯案”。
二、訴辯交易的一般原理
根據布萊克法律詞典的解釋，訴辯交易(pleabargaining)是指被告人和檢察機關在刑事案件中努力達成相互的滿足，以處理案件并向法院提出、經法院認可的程序。通常由被告對于較少的罪質或起訴狀多重罪名中的一個或一部分答辯有罪，以換取比可能的、重大的指控更為輕微的判決④。不法，即直接侵害被害人私法益，其可導致社會大眾因之而恐慌，失卻安全感、正義感，給公共安全、公共秩序造成損害，亦侵害公法益。對譴責不法，既是被告人利益使然，也是公共利益所在。面對不法，被害人要么忍讓、要么防衛、要么呼救、要么逃脫，不法狀態消除后，被害人必然會進行維權。對他人的行為不法，政府的表達方式為：消除危險狀態、檢舉不法、實現刑罰以傳達政府的態度。對他人行為不法，社會大眾概有兩種表達方式：要么，個人自掃門前雪、莫管他人瓦上霜式的刻意逃避型態度，對自身之外的任何社會事件毫無情感立場，無論政府或被害人采取何種應對，都與自己無關;要么，面對犯罪感到恐慌與不安，鄙視沒有正義感的痛苦生活，對他人的不法就是對自己的“犯罪”，積極關注社會刑事事件，面對不法，亮明態度、表達觀點、將對他人的損害看作是對自己的損害并且積極參與到刑事追究。以上表達方式，集中體現在國家、社會和個人對待正當防衛的態度：如果國家的立法價值絕對禁止不法侵害，特別是暴力侵害，立法就通過無限正當防衛權的方式傳達這一價值;如果國家立法價值過度強調國家對刑罰權的壟斷，就淡化正當防衛權，社會和個人遇事不順，面對他人的不法侵害，要么逃跑、要么等待國家刑罰權對犯罪的追究;如果國家立法價值既強調國家刑罰權的壟斷，又肯定必要的正當防衛權，就通過原則上國家壟斷刑罰權傳遞這一主張，例如，允許當事人進行必要的、有條件的正當防衛，但不能過當防衛。顯然，社會大眾對刑事事件的態度，決定國家立法價值，影響被害人維權效果。
任何一個理性人，既要通過自身行為設立并承認自己創制的規則(如合同)，也要承認并認同社會大多數成員以最大公約數形式創制出一個普遍性法則。包括行為人在內的每個社會成員，本身直接受益于過去其他許多人制定并遵守的普遍性法則，為確保這些禁止規范的有效性，基于公平的理由，因他人遵守普遍性法則而受益的行為人必須接受這些規則，不得違反。行為人實施不法行為，對其本身而言，因不法行為而同意接受自己國度的律法刑罰，吸取教訓并且悔過自新。換言之，行為人毫無對抗刑罰的理由，即使行為人承有刑事追究并受有罪判決，但仍然是享有權利的公民，只因其不法行為，蔑視了他以國民身份所共同制訂的、具有正當性的普遍性法則而承擔刑罰，公民的基本權利仍然存在，在追究其刑事責任時，必須尊重與保障其人權。對于被告人的正當利益，刑罰應給予足夠的重視，特別是不法行為之后，被告人對不法行為懊悔的表現形式之一就是向被害人道歉，積極主動賠償被害人的損害。刑罰應當給被告人一個悔罪的空間，通過賠禮道歉、精神慰撫、賠償損失甚至多倍賠償，以取得被害人諒解與寬恕，減少、消除或恢復不法對法益的侵害后果，刑罰酌定被告人的悔改意愿，也應當成為理性刑罰、修復性司法的目的之一。
國家之所以擁有刑罰權，原因之一是公共法益遭受侵害(鮮有不令公眾產生恐慌的犯罪)，但是，被害人是危害行為的直接受害者，在顧及社會公眾利益的時候，應當考慮作為直接受害的被害人利益，在被害人利益顧全之后，才是公共利益的考量，也才符合法益平衡原則和公平原則。無論是基于報復性刑罰目的，還是預防性刑罰目的，甚至表達性刑罰目的，都可以得出這樣一個結論：考慮被害人利益是一個理性的刑罰目的，換言之，無視被侵害人的法益，談不上對被告人認識行為社會危害性的評價，悔罪表現無從談起，對不法的有責性評價失卻法益基礎，這樣的有責性評價失去評價對象和基礎，而對行為人卻是“無害”“一身輕”的最大利好：不評價被損法益、不顧及被害人利益，賠償何談?悔罪何現?教育、預防、懲罰、宣示或表達之類的刑罰功能蕩然無存。
我們不否認刑事訴訟與民事訴訟的區別。刑事訴訟法是一部人權保障法，它的首要功能是發現真相，保護被告人的基本人權，其次進行民事賠償，恢復受損法益，最后才是懲罰、教育和宣示之類的刑罰目的。刑事訴訟是“集一國之實力，懲一人之犯行”，如果產生冤假錯案，將是對全社會的二次傷害：犯罪發生，被害人和公眾遭受第一次傷害;錯案發生，被害人和公眾遭受第二次傷害，而第二次傷害比第一次傷害威力更大。雖然國家擁有讓被告人受到處罰的足夠正當利益，即使處罰錯了，時過境遷，再對被告人進行冤獄賠償，國家仍舊毫發無損，但被告人的個體法益卻被無端強制處分，所以，發現真相、防止冤案就是刑事訴訟法的首要任務。民事訴訟是一部定紛止爭法、公平社會的權利保障法，公平公正解決糾紛，讓社會糾紛平靜下來就是民事訴訟的首要任務。無論是法益被侵害的“被害人”，還是法益被強制處分的“被告人”，都沒有刑事程序上的或刑罰實體上的處分權。刑事訴訟的本質決定了發現真相、保障被告人的人權是第一位的，保護被害人法益是第二位的，尊重可能是最好的保護。在有責性評價時，給訴辯交易留下一定空間，或許是刑罰制度的最佳選擇[3]。
認罪協商對犯罪行為矯枉過正的另一個側面可能是以罰代刑。如果只對被害人做損害填補或精神慰撫，就可以免除刑事責任，這對不法的評價的支撐顯然是不夠的。損害賠償或填補，只是法益恢復的一個側面，不是對被告人法益的剝奪或強制處分。嚴重的譴責，不能過度依靠金錢的剝奪或賠償來表達，損害賠償或精神慰撫在一定程度上能夠表達被告人對損害后果的恢復和悔罪，也能表達懲罰，但不能過度，特別是關乎公共法益的重罪，用訴辯交易而免除實體刑罰可能會引發社會恐慌。概而言之，行為的非價判斷，對被害人而言，恢復法益必為其關切，只要被告人真誠道歉、足額賠償，被告人所期望和追求的法律承認其法益被侵害，法律恢復其受損法益的功能實現，免除被告人刑罰也為其所愿。對被告人而言，享受法律所帶來的自由和安全(法益)、履行忠誠于法律的義務，是相輔相成的，因自己的行為給法益造成損害與接受賠償和處罰互為因果，損害賠償和刑罰會抵消行為人因欠缺自我控制而獲得的心理滿足、利益追求等不正當利益，當為公平正義。對國家而言，不能忽視犯罪對公共法益的損害，不能無視犯罪引發的社會恐慌與擔憂，更不能忽略犯罪對被害人法益的損害，在對不法進行有責性評價時，必須顧及被害人在對犯罪進行有責性判斷過程中的正當利益，輕罪交由當事人協商處理，甚至容許輕罪協商而免于處罰，又同意重罪協商而從輕、減輕處罰。對此，立法要給司法更大級距的表達形式和自由空間，畢竟，有責性評價是一個價值判斷，給定什么樣的刑罰，歷史的、現實的、未來的，兼而顧之，方能完整地體現法的價值。能夠體現法的價值的判決就是公平正義的判斷：行為人不能從他人遵守規范而受益、不能從侵害他人法益而獲得心理滿足，所以，在關于行為歸責的神圣價值判斷過程中，行為人必須對因自己違反規范、損害法益而受罰擔責，這就是公平。在對不法進行有責性判斷時，必須顧及被告人背后站立著的、被侵害了的被害人的正當利益，只要有責性判斷正確厘清合法與不法的界限，行為人就應當承擔此價值判斷責任，這就是正義。
如果沒有該當性判斷，違法性判斷成為無的之矢;如果沒有違法性判斷，有責性判斷成為無源之水。只有同時通過該當性、違法性判斷，才能進行有責性判斷，但通過了該當性判斷、違法性判斷的，也不一定都能通過有責性判斷而處以刑罰。有責性判斷必須根植于不法，斟酌行為目的、手段和犯意等，檢視不法是否可為刑法和社會一般觀念所容忍而作出價值判斷，其中，構成要件存疑，沒能排除合理懷疑，即使具有違法性，也因事實不清、證據不足，需作無罪判決，同理，行為具有該當性但欠缺違法性時，也需作無罪判決。行為具有不法(具備該當性、違法性)，但損害的法益輕微，行為人的人身危害性不大的，在一般社會倫理觀念上也認為沒有科以刑罰的必要，即可作出構成犯罪但免于刑事處罰的判斷。如果當事人能夠通過訴辯交易，對一些輕罪的協商，比如，法定刑3年以下有期徒刑的輕罪可以不認為是犯罪，法院應當作出刑事和解確認書，即確認被協商的不法不認為是犯罪(相當于無罪)的刑事和解協議書，且刑事和解書是終局的，當事人不得上訴。對于一些中罪的協商，比如，法定刑三年以上十五年以下的有期徒刑，被告人對被害人進行超標準高額賠償，并具有將個人巨額全部財產捐贈給慈善事業，可以視情節，作出有罪但免予刑事處罰或有罪但減輕處罰。對于一些重罪的協商，比如，十五年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，能夠訴辯交易的，可以從輕處罰，如果被告人對被害人進行超標準高額賠償，并將個人巨額全部財產捐贈給慈善事業或有其他重大立功表現的，可以減輕處罰。
人們也許會基于以罰代刑之類的理由反對訴辯交易，但是，如果只看到對犯罪行為的處罰結果較輕而質疑訴辯交易，無疑是用大眾意志“強奸”被害人意志、用公用價值趨向否定被害人價值選擇，更何況刑罰本身自帶非價判斷，該判斷是基于法益損害發生而產生的對行為的譴責，這種非價判斷要求正視法益損害，法益損害事后可以通過取得被害人諒解的方式修復，因“先奸后和”而否定強奸罪即是明證，所以，刑罰確定必須與法益損害成正比，訴辯交易即是這種比例關系的應有內容。
的確，刑罰的本質是一種必要的痛苦，行為人造成被害人痛苦，法律對等給予行為人痛苦，彰顯公平，這是復仇或報復的刑罰思想。刑罰輕重或刑期長短，很難與被害人的痛苦劃等號，刑罰公平何以體現?刑罰是一種痛苦，是通過權利剝奪或生命權的強制處分來實現的，無論刑罰輕重或刑期長短，都以實現被告人痛苦為目的，都有阻嚇、威嚇和人身隔離等懲罰或教育的作用與目的，所以，很有必要將刑罰觀現代化、智性化和人道化。一方面，將個人法益區分為人身法益和財產法益，首先著力保護生命、健康、自由和名譽之類的人格法益，之后再是財產法益。在私法益受損害的情形下，被害人受損法益的恢復與救濟是優先考慮的，尊重是最好的保護，被害人同意訴辯交易，法律應當給定交易條件或價格式的尊重，其次才是公共法益。另一方面，刑罰應有整體法益考量，既體系化又具體化。重刑事化的結果不但破壞刑罰價值體系的完整，更使得社會大眾無所遵循，欲從其中求得規范信賴，無異于緣木求魚，因此重刑化的刑事立法，可謂“未蒙其利，先受其害”，實有深思檢討的必要[4]。再一方面，刑罰權是國家的“專利”，國家應當倡行基于教育、改良和服務的理念，“吝嗇”使用刑罰權，應當謝絕報復性、恐嚇性之類的同態復仇刑罰。法益損害如已發生，不可能在物理上恢復原狀，被告人不能“不仁”，社會大眾不能“不義”，行為人愿意訴辯交易，愿意“自罰”式的足額或超額損害賠償，又取得被告人一方的諒解，刑罰的目的已經實現，國家刑罰權就應當“深藏宮中”!這也是訴辯交易實現公平正義、尊重和保護人權的應有之意。——論文作者：陳界融
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