發布時間：2020-04-30所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：植物新品種權侵權行為發生后，為固定證據，申請證據保全成為多數當事人的首選，證據保全公證在品種權保護實踐的應用中越來越廣泛。但是，針對侵犯植物新品種權訴訟的訴前證據保全公證的研究很少，相關法律規定分散，進而增加了品種權人的維權難度。提
摘要：植物新品種權侵權行為發生后，為固定證據，申請證據保全成為多數當事人的首選，證據保全公證在品種權保護實踐的應用中越來越廣泛。但是，針對侵犯植物新品種權訴訟的訴前證據保全公證的研究很少，相關法律規定分散，進而增加了品種權人的維權難度。提出了品種侵權案件中證據保全范圍，揭示了品種侵權訴訟實務中存在的問題，并提出了完善品種侵權訴訟證據保全公證程序的建議。由于品種權侵權案件具有一定的特殊性，公證人員在證據保全環節更應嚴格遵守法律法規規定，以保護權利人利益，提高訴訟效率。
關鍵詞：植物新品種權;證據;公證
農業是國民經濟的基礎，種業是農業的“芯片”，植物新品種權的保護關系到種業創新，關系到國家的糧食安全。對植物新品種權采取民事、刑事、行政等綜合保護首要核心問題是證據�，F在種業大規模商業化推廣的模式決定了權利企業發現侵權時往往在市場末端，如何固定相關證據，確定實際侵權者，準確定性侵權，提高判決賠償額是每一起植物新品種權侵權案件必須解決的問題。植物新品種權侵權案件中的證據要圍繞3個核心，一是侵權種子的生產者和經營者;二是涉案種子是否侵犯了植物新品種權;三是侵權賠償數額確定。第1個是主體問題，實踐中侵權廠家往往以各種理由和證據否認是自己生產，或協商后將責任推給銷售末端的零售商，以逃避責任。第2個是定性問題，需要根據農業標準進行檢測以確定侵權存在。第3個是定量問題，實踐中大量侵權判決數額過低，違背了種子商業化推廣的規律，使得企業對品種保護得不償失，喪失積極性。本文從大量實踐中提出了公證機構的選擇、二維碼問題、田間取樣問題、公證封樣問題、網絡電子證據保全等5個方面問題的注意事項及需要完善的要點。
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1 品種權證據公證的范疇界定
植物新品種權侵權行為發生后，權利企業可以采取民事、刑事、行政方法進行維權。首先需要對嫌疑品種進行購買，然后送符合資質標準的鑒定機構進行鑒定，購買的全過程需要進行公證，經過公證后的證據往往對案件后期審判至關重要。另外，如要證明侵權的數量、主觀惡意、侵權范圍、侵權年限等，還需要對推廣網頁、廣告、銷售備案渠道及其侵權數量的電子數據進行證據公證。在品種權保護的實踐中，證據保全公證程序對后期案件結果影響重大[1]。結合大量的實踐經驗、相關判決及法律規定，本文對適用和完善品種權保護過程中證據保全公證的程序提出相應的法律思考。
2 品種保護權證據公證的現狀
2.1 立法現狀 針對侵犯植物新品種權訴訟的訴前證據保全和訴前禁令的程序性事項，當前并無相關的法律規定，增加了品種權人的維權難度，依據《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第十七條的規定：“品種權人或者利害關系人向人民法院提起侵犯植物新品種權訴訟時，同時提出先行停止侵犯植物新品種權行為或者保全證據請求的，人民法院經審查可以先行做出裁定。”本條僅規定法院可以根據證據保全做出裁定。品種侵權發生后，權利企業第一個想法是如何能夠制止侵權，法院訴訟時間漫長，種子銷售季節性強，保全侵權證據的機會轉瞬即逝，證據保全公證對品種權的保護就顯得非常重要。
2.2 現實困境 多數植物新品種侵權案件中，需要通過固定證據來證明被訴侵權人行為構成侵權的事實[2]。由于侵權物具有一定的特殊性，本身難以確定生產者，或根據包裝上的標注、說明來判斷實際生產者，或通過銷售、流通渠道來追查供應商或經銷商，而且侵權的數量、面積往往也沒有證據證明，對于申請者來說，獲取證據十分困難，因此，法院一般都會支持申請人提出保全證據的訴求，這既符合公平正義原則，也符合程序公正要求。通常存在2種方式：一是權利人固定侵權物后自行公證保全;二是權利人申請法院證據保全，若侵權物已經能在市場上、供應商處或其他處購買到，權利人可自行委托公證處辦理公證保全購買，若侵權物尚不能通過公開渠道采購，仍在繁殖培育期間，權利人需通過法院申請證據保全。
實踐中，通常是在上市銷售后才發現被侵權的情況，故一般需要權利人自行申請證據保全公證，但是由于立法上缺乏行為準則，易導致公證時的程序不合法性;由于繁殖材料的特殊性，植物品種證據保全公證技術的缺位，易破壞公證證據的真實性;由于需要公證的證據類型多、范圍廣，會出現疏忽和紕漏，易損害公證證據的效力。故實踐中不僅易導致公證質量不高，而且還會嚴重影響司法。
3新品種保護權證據公證中存在的問題及解決對策
植物新品種保護權作為知識產權的重要組成部分，在證據保全公證方面，植物新品種權與知識產權亦有共性也有差別[3]。知識產權客體具有非物質性特性，這種對無形權利的侵權行為具有隱蔽性、易逝性的特征，即侵權行為常發生在權利人毫不知情的情況下;即便侵權行為被發現，侵權人又極易銷毀或修改侵權證據，因而知識產權權利人在發現侵權行為后需要借助一定手段對侵權證據進行固定，以便在訴訟程序中向法院提交以實現其訴訟主張。植物新品種保護權侵權案件一旦發生，也需要在第一時間采取行動固定證據[4]，由于其具有物質性，但鑒別起來專業性較強，且通常數量眾多，在證據保全過程中，會存在各種各樣的問題，影響公證書的法律效力。
3.1 瑕疵證據的爭議與補正
3.1.1 公證購買中出現銷售憑證瑕疵 實踐過程中，銷售憑證瑕疵主要表現為票據與店面招牌不一致，開具收款憑證的時間或購買數量出現錯誤等情形，這種情形大多發生在偏遠農村地區，有些銷售憑證瑕疵待購買行為完成后公證人員返回公證處封樣或開具公證書時才能發現。根據《公證程序規則》規定，公證機構在審查中，認為申請公證的文書內容不完備、表達不準確的，應當指導當事人補正或者修改。當事人拒絕補正、修改的，應當在工作記錄中注明。實踐中，通常以如下方式解決：方式一，公證工作人員提出異議后，被公證門店予以更正，公證書就符合要求不存在瑕疵[5];方式二，現場證據保全過程具有隱蔽性，在極度緊張環境中開展，不容易發現錯誤，或發現錯誤后對方也不同意更正，此時公證人員可以直接將此情形在公證書中予以如實記載，不做補正或修改。
《公證程序規則》第二條規定：“公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則，遵守公證執業規范和執業紀律。”公證機關應當秉持真實、客觀、詳細的原則，對錯誤予以記錄，對存在矛盾部分進行解釋，如數量的不一致，記載的時間與購買時間不一致等，如實寫入公證書中并指明，避免引起質疑，細小瑕疵的存在并不會影響公證效力。
3.1.2 田間操作取樣不規范造成證據瑕疵 在侵犯植物新品種權糾紛案件中，品種權人維權起訴前必須經過一個侵權事實的證據保全、損害后果的取樣檢測流程。因為真假品種之間的差異幾乎無法通過肉眼進行識別，如何認定是否成立新品種侵權，目前采取最廣泛的方法就是進行品種DNA檢測和DUS田間種植測試。用DUS測試進行田間種植取樣時，需要采取多點取樣法，有S取樣、Z形取樣、雙對角線取樣、棋盤取樣等方法。為防止制種農戶、村社對取樣現場公證的干擾，公證機關和申請人一般都采取不通知制種當事人到場的方式取樣，但是公證員和企業人員或代理人員并非農業專家，由于各種原因通常采取單點取樣法，故對侵權地塊取樣沒有達到農業取樣要求，侵權方常以單點取樣法不具有代表性為由向法院提出抗辯，同時也易導致出現缺陷證據、錯誤定性和定量判決。在甘肅張掖市中級人民法院民事判決書中(2018)甘07民初8號植物新品種權侵權判決中，法院認為：公證人員并非專業的農業技術人員，取樣方式存在瑕疵情形是無法避免的，但公證程序合法、公證內容真實并完整記錄了證據保全的全過程，被告現也無證據推翻該公證事項的真實性，故對公證書所證明的事實及保全的證據應予確認。
由此可知，雖然取樣方式存在瑕疵，但若對方沒有明顯證據證明公證書上記錄的事項存在明顯違規違法內容，微小的瑕疵并不影響公證書效力。從嚴謹的角度來說，在制種基地進行田間證據保全時，應規范公證人員田間實踐操作行為，必要時邀請專業人員陪同進行，將取證過程錄像并保存，若達不到此條件，也可用音頻、照片代替。在條件具備的情形下，所攝照片應當全面、詳細，包括但不限于取證地址、取證地環境與外觀、取證地內景、所涉人員的樣貌及其他細節性事實等信息，以證明樣本是在科學、正確的手段下獲得，具有代表性和有效性。
3.2 異地公證地域管轄效力
3.2.1 公證地點選擇 根據《中華人民共和國公證法》(以下簡稱《公證法》)第二十五條規定：“自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地公證機構提出。”《公證程序規則》第十四條規定：“公證事項由當事人住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構受理。”《公證機構執業管理辦法》第十條規定：“公證機構的執業區域，由省、自治區、直轄市司法行政機關在辦理該公證機構設立或者變更審批時予以核定。”以山東登海先鋒種業有限公司在市場上出現套牌先玉335為例，公證地點可以選擇公司登記地萊州公證處或侵權行為和事實發生地公證處。選擇公證處時需要區分公證機構的執業區域，避免在公證管轄上出現瑕疵。
3.2.2 超出管轄范圍的公證并不必然導致公證無效 超出管轄范圍的公證也稱異地公證，根據《公證程序規則》公證機構應當在核定的執業區域內受理公證業務。參照《公證機構執業管理辦法》，若公證機構違反《公證法》第二十五條規定，跨執業區域受理公證業務的，由所在地或者設區的市司法行政機關予以制止，并責令改正。這些法律和部門規章均規定了公證機構需要在其執業區域內進行公證業務，但對跨區域執業作出的公證書的效力問題并未涉及。對于異地公證證據的效力，在實踐中存在3種不同意見，第1種意見認為，該類證據違反法律規定，程序不合法，因此不具有證據資格;第2種意見認為，在超越地域管轄范圍的情況下，可以把公證人員視為普通的證人，公證書也就相當于證人證言，可在質證后決定是否予以采信[6];第3種意見認為，地域管轄規定的立法目的僅在于維持穩定的公證秩序，并不影響公證證據本身的證據效力。筆者認為公證機構跨區域執業會因此受到行政程序上的處理，但所做出的公證書并不因此導致必然無效。最高人民法院在一起音像著作權糾紛案件中(2016)最高法民申1878號，原告選擇公證處超出了核定的執業區域，最高人民法院在認定該公證書法律效力時認為“關于公證書的效力問題，二審判決中對此已進行了詳細論證，即使存在公證機構超出執業區域范圍公證的問題，根據公證法的相關規定，相關司法行政機關可能對公證機構進行相應處理，但并不意味著公證書無效，在沒有相反證據的情況下，二審判決對公證書所證明的事實予以確認并無不當”。由此可見，超出公證機構核定的執業區域的公證，如果沒有違反《公證法》第三十六條中存在相反證據足以推翻該項公證的情況，僅僅是公證處業務范圍的瑕疵不足以認定公證無效。
3.3 包裝及封裝失誤易影響公證效力
3.3.1 種子樣本封裝欠妥 經公證后的種子需要郵寄到鑒定檢測機構進行鑒定檢測或者作為證據提交給法院，且種子在鑒定期間因采用的鑒定方法不同，時間長短不確定，若采用DUS檢測方法涉及到田間種植鑒定，需要種子保持較強活性狀態。公證后的樣本在運輸途中，經歷周期較長、搬運次數多，因此牢固的封裝就特別重要。結合實踐，針對封裝問題，建議如下：一是針對不同包裝的種子進行不同的封裝，對于袋裝種子樣本，封樣前要檢查外包裝袋是否破裂，如外包裝破裂應當及時告知并由公證處進行詳細的記錄，否則會影響樣本作為證據使用時的效力，如果是購買的散裝種子應該分包封裝(因涉及一次鑒定、一審鑒定、二審鑒定、備份等，建議分4份)，封裝全過程由公證處記錄;二是對袋裝種子進行封裝時，建議使用質量優良的牛皮紙文件袋，對可能拆開的縫隙處使用一次性且不易破損的封條，防止無痕拆封，降低攜帶、郵寄過程中破損的可能性;三是封裝完成后封條上加蓋騎縫章，載明公證時間，如樣本較多，應該清晰標明品種名稱，避免后期舉證時混淆;四是封樣結束后，如需郵寄至鑒定機構進行鑒定檢測的，需要將郵寄過程寫入公證書，確保途中所有信息都記錄在案;五是封樣結束后，為確保封條在攜帶、郵寄、搬運過程中不被磨損，建議外套快遞自粘包，考慮到種子包裝一般不大，快遞自粘包裝袋不僅使用方便，而且價格低廉，并且具有不可無痕拆封等優點，故是一個很好的選擇。
3.3.2 種子外包裝二維碼應當寫入公證書 根據《中華人民共和國種子法》(以下簡稱《種子法》)第四十一條規定，種子標簽上必須附有信息碼，《農作物種子標簽和使用說明管理辦法》第六條、第十七條規定，種子標簽應當標注信息代碼，信息代碼以二維碼標注，應當包括品種名稱、生產經營者名稱或進口商名稱、單元識別代碼、追溯網址等信息。種子包裝的二維碼采用QR碼標準，是確保不可分裝種子最小包裝單元區別于其他最小單元的唯一代碼，從生產廠家到最終零售商，確保了整個最小單元種子銷售的可追溯。在民事訴訟過程中，證據保全公證大部分是對市場銷售終端(一般為零售商層級)的銷售行為溯及其產品形成的銷售鏈進行證據保全;在刑事訴訟過程中，通常生產廠家或包裝廠家往往以公證種子不是該公司生產的產品為抗辯理由，為逃脫其應當承擔的刑事責任�！斗N子法》中強制規定生產企業使用二維碼，便于在訴訟中能夠追溯源頭廠家的責任。實踐中常出現的情況是，侵權廠家一旦收到法院傳票后，將會立馬關閉二維碼信息數據庫的情況，使得法官無法掃描出與包裝一致的二維碼信息。所以在證據保全環節應當及時對種子外包裝進行掃碼，由公證處將掃碼照片和信息準確記錄于公證書。這樣，此證據對后期植物新品種權侵權訴訟成敗發揮至關重要的作用。
3.4 網絡電子證據需要保全公證 在植物新品種權侵權訴訟中，涉及到公司網頁、網絡廣告、產品照片、推廣視頻、銷售備案渠道和數量等電子數據、視聽資料證據。這些證據看得見卻摸不著，在訴訟過程中，該類型證據將成為法官對案件定性和確定賠償額時的重要依據。保存電子數據類證據，是對互聯網數據及時進行收集和存儲，對數據的真實性、有效性和完整性進行即時證明和固化，其重點是“存”和“證”[7]。公證處對電子數據進行固定、留存、收集、提取、傳輸，并存儲在該處的數據保管平臺中，整個過程無縫銜接，確保數據不會丟失、不可更改，對于已經存儲在電子數據保管平臺的數據，當事人一鍵申請公證，由公證處系統精準提取數據、快速出具公證書，大大提升了數據的證明力和時效性。理論上，電子數據保全公證是快捷、安全并且有效的，實踐中常出現如下問題：證據保全公證前沒有對計算機瀏覽器進行清理;公證行為發生在公證機構之外、計算機在公證前不為公證員所控制;公證行為發生在公證機構外，非公證處工作電腦而是個人電腦;公證行為發生在公證機構內，但所用計算機系公證申請人或其代理人自帶;在網吧、會所等公共場所內使用其計算機進行公證等[8]。
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