發布時間：2019-07-29所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：目前互聯網應用軟件市場存在的捆綁下載行為仍然普遍，已有的部門規章難以發揮實效。在《消費者權益保護法》語境下B2C模式中應用軟件提供方設置的捆綁下載行為侵害了作為消費者的網絡用戶的知情權、自主選擇權等權利。通過完善規制互聯網企業行為、保障
摘要：目前互聯網應用軟件市場存在的捆綁下載行為仍然普遍，已有的部門規章難以發揮實效。在《消費者權益保護法》語境下B2C模式中應用軟件提供方設置的捆綁下載行為侵害了作為消費者的網絡用戶的知情權、自主選擇權等權利。通過完善規制互聯網企業行為、保障網絡用戶權益的相關立法;變應用軟件上線環節的形式審查為實質審查;成立監督隊伍，創新行業自律管理模式;加強普法教育，提高公眾維權意識等可以有效保障互聯網應用軟件市場能夠在有序健康的前提下繁榮發展。
關鍵詞：應用軟件;捆綁下載;知情權;自主選擇權
2018年1月3日，網友紛紛在朋友圈曬出“年度賬單”，這看似平常之舉，卻在一名律師的分析與披露下———支付寶在賬單首頁設置的默認點選“我同意《芝麻服務協議》”一度引起輿論關注。法律界人士分析指出，“默認勾選”這一做法有違契約自由精神;且在默認勾選前提下，該《協議》項下的“你允許芝麻信用收集你的信息，并向第三方提供”則侵害了的消費者的知情權、自由選擇權以及個人信息安全權。
隨后，支付寶方面連夜發表聲明，作出解釋、承認錯誤、誠摯致歉并及時整改。事件發生一周后，國家互聯網信息辦公室網絡安全協調局約談了支付寶(中國)網絡技術有限公司、芝麻信用管理有限公司的有關負責人，工信部信息通信管理局約談了螞蟻金服集團公司(支付寶)，要求企業本著充分保障用戶知情權和選擇權的原則立即進行整改。[1]至此，該事件似乎得到較為圓滿的解決。然而，縱觀互聯網行業，“默認勾選”幾乎成為業內通行做法，且不單存在于個人信息領域，在互聯網用戶的C端，應用軟件下載安裝同樣面臨此類問題。
一、互聯網應用軟件捆綁下載的現狀分析
在互聯網應用軟件市場中，作為B端的軟件提供方出于盈利的考慮，往往在C端用戶選擇下載其應用軟件時提供一個或者多個捆綁軟件，以借助用戶的安裝推廣產品、搶占市場，此即為“軟件捆綁下載安裝”。[2]
1.應用軟件存在捆綁下載違規行為的調研
為了對當前國內互聯網應用軟件捆綁下載情況進行較為全面地了解，本文特從互聯網行業中各領域選取了具有代表性的應用軟件為樣本進行抽樣調研，對應用軟件存在的捆綁下載及相關的篡改主頁、修改開機啟動項等現象進行梳理與統計。
本次調研涉及聊天通訊、影視播放、輸入法、安全防護、瀏覽器、音樂播放、辦公軟件等七種軟件類型共43個對象，均采目前各應用軟件的最新版本。其中，存在捆綁下載現象的軟件共16個，占比37.21%，影視播放類軟件的捆綁下載現象最為嚴重，在眾多捆綁下載軟件中，捆綁最多的軟件數為4個，被捆綁軟件范圍覆蓋瀏覽器、游戲大廳、直播平臺、影視播放平臺、音樂播放平臺、殺毒軟件等諸多類型。
在43個樣本中，存在修改開機啟動項的軟件有22個，占51.16%;存在篡改瀏覽器主頁的軟件有9個，占20.93%。除此之外，還有其他推廣行為的軟件4個，而43個樣本中僅有一個軟件合乎相關法規范的要求，不存在捆綁下載行為，不存在其他推廣行為且軟件自帶卸載工具，卸載后也無文件殘留。
從對此次調研數據分析可知，相較于2013年西安交通大學信息安全法律研究中心所做的調研，捆綁下載現象已明顯改善。然而，此前工信部頒布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》(下文簡稱《規定》)對捆綁下載的規定及其他違規行為的預期要求顯然不僅止步于“相較于以往有明顯改善”的程度，所謂“令行禁止”意味著一旦作出相應的規范要求則必須“照章辦事”，何以存在躊躇或“可商量”的空間?
由于選取的樣本屬于業界較為知名的軟件，樣本所屬互聯網企業的規模較大，其企業部門建制相對完善，企業內部控制、事務管理較為健全，對于法律規范的遵守執行也應當屬于業界典范。而從上述分析可見，所選取的樣本存在諸多未能遵照行政法規、部門規章執行的問題。以此推之，樣本之外的未納入本次調研范圍的總體情況較之預期實施效果的差距想必更為明顯。本該歸零的應用軟件捆綁下載現象直至今日仍然普遍存在，而合乎法律規范的應用軟件提供者的行為屈指可數，這說明部門規章在實施過程中仍存在執行缺位等問題。
2.應用軟件捆綁下載操作過程解析
一般情況下，網絡用戶點擊下載應用軟件時需要同意一份由應用軟件提供商單方面事先擬定的用戶協議。而在《應用軟件捆綁下載行業數據調研報告》(下文簡稱《調研報告》)的基礎調查中，可發現絕大多數軟件提供商提供的用戶協議均有大量專業用語，于一般網絡用戶而言生澀難懂。
在下載安裝過程中，軟件提供商會“投機取巧”地設計許多隱藏的“默認勾選”：其一為默認勾選“一鍵安裝”，而這“一鍵安裝”的設計又隱晦地將諸多與該軟件存在利益關聯的其他應用軟件納入用戶的下載安裝項，一般用戶往往難以察覺，在選擇“一鍵安裝”完成后便會發現諸多用戶不需要的應用軟件赫然出現于其個人移動終端中;其二是在用戶成功躲避上述默認“一鍵安裝”的情況下，點擊取消默認勾選，并在點選“自定義安裝”后，仍會出現極其隱蔽的“默認勾選”同時安裝其他應用軟件或者將與該應用軟件提供方存在利益關聯的某瀏覽器設置為默認瀏覽器等選項。
在軟件提供商的“巧妙”設計下，用戶在發現已經“默認”下載安裝了諸多并不需要的應用軟件時，要卸載這些軟件并非易事，即使在專業人員的幫助下通過強制手段卸載后仍會保留諸多分散于移動終端存儲盤的文件。
由于用戶在下載安裝應用軟件前需同意的“用戶協議”是由軟件提供商單方面、事先擬定，可在不同用戶中重復使用的，根據《合同法》第三十九條規定，這一用戶協議符合“格式條款”的構成要件，因此用戶協議屬于“格式合同”范疇，則應用軟件提供商作為提供格式條款的一方應當遵循公平原則“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款”，即提示與說明的義務。實踐中，軟件提供商提供的用戶協議非但沒有達到如上標準，反而采用更為隱蔽的設計誘導用戶在難以知悉詳情的情況下下載安裝與軟件提供商有利益關聯的其他應用軟件，從而造成對用戶權利的侵害。[3]
3.文獻綜述
當前，對于應用軟件捆綁下載的研究較少，且主要集中于探討“捆綁”與“搭售”的關系界定與其存在市場壟斷的問題。張素倫認為互聯網領域的搭售行為適用于我國《反壟斷法》的相關規定，盡管搭售與互聯網產品的捆綁安裝存在區別，但互聯網產品或服務的免費提供不是否認搭售的正當理由，值得肯定的是其以捆綁安裝行為的技術性和隱蔽性為標準來評價此種設計對消費者構成的侵害。然而文章仍然著重探討“壟斷”行為，而在消費者權益保護方面著墨不多。[4]
吳太軒則探討了互聯網企業搭售行為的違法性認定新思路，并指出互聯網企業濫用市場支配地位，符合《反壟斷法》規制范圍的要件。在消費者權益保護視角，其認為對消費者福利的損害主要體現為自由選擇權和價格利益的損害，但并未結合相關法條展開具體分析。[5]
沈鵬站在消費者權益保護的視角首先界定了此處的“消費者”不僅局限于電子商務中的實體商品交易，還包括通過互聯網系統作出的服務行為等內涵[6]，而這就是本文要探討的一個重要命題。以上文獻從不同角度探討了互聯網應用軟件捆綁的法律性質，但并未著眼于應用軟件捆綁下載行為，因而也并未就互聯網立法、監管等方面進行全面分析。
二、應用軟件捆綁下載因何屢禁不止?
應用軟件捆綁下載現象廣泛存在于互聯網行業，政府相關部門也采取相應措施試圖規范應用軟件下載服務提供者的行為：2011年12月工信部公布的《規定》第九條明確規定：“互聯網信息服務終端軟件捆綁其他軟件的，應當以顯著的方式提示用戶，由用戶主動選擇是否安裝或者使用，并提供獨立的卸載或者關閉方式，不得附加不合理條件”，而規范軟件下載服務提供者諸如“修改用戶瀏覽器配置”“誤導或強迫等方式向用戶提供產品”等行為及其相應的違規責任則散見于《規定》中的其他條款。規定不可謂不具體，然而，從《調研報告》可發現，這些部門規章的收效甚微，捆綁下載的違規現象屢禁不止。經調查，原因主要有以下幾個方面：
1.相關立法規制缺失
作為事前預防的一種手段，完善立法是必要之舉。盡管有一系列行政法規與部門規章，諸如2000年國務院第292號令《互聯網信息服務管理辦法》與2011年工信部第20號令《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》對互聯網信息服務提供者的行為進行規制，規定了相應的法律責任，但由于缺乏強制力，其效果始終止于書面。工信部、互聯網信息辦公室在遇到具體違規個案時往往采用“約談”的方式，但這一方式的運用通常是在某一事件已經引起輿論關注后的“補救”措施，而非事前預防的手段。因此，雖然約談能夠在一定程度上糾正互聯網企業的某些違規行為，但終究不能代替“法律”發揮的作用。[7]
而2016年頒布的《中華人民共和國網絡安全法》則著重于規范網絡安全方面的內容，對于互聯網行業、企業面向網絡用戶提供的網絡信息服務的行為規范著墨不多且多為原則性的規定，較少涉及具體規定。因此，互聯網立法滯后與缺失是當前面臨的一大問題。[8]
2.主管部門監管缺位
根據國務院第292號令《互聯網信息服務管理辦法》第四條的規定，應用軟件上線前，互聯網企業需向地方工信局申請成為軟件開發者，若公司為開發者需提供相應的營業執照，若個人為開發者需提供個人身份證。但在應用軟件上線時，地方工信局僅需形式審查提供該應用軟件的互聯網企業是否曾被授予經營許可或是否曾備案而并未關注到應用軟件內容本身。
2017年7月1日正式實施的《移動智能終端應用軟件預置和分發管理暫行規定》也對相關內容進行了規定，但關注的部分仍然局限于形式上的信息而未曾深入審核應用軟件的內容實質。亦或說該《暫行規定》的直接目的并非為了規范“捆綁下載”這一行為，故而對于本文所討論的現象的規制較無針對性。由于備案是相對于審批的概念，意味著“存檔備查”屬于事后監督檢查，不屬于經同意后批準實行的范疇，是形式審查而非實質性審查。
即使在需要進行行政許可的情況下，行政主管部門也僅審查是否具有相應的許可證、營業執照而并未在審查中涉及應用軟件技術層面的內容。而應用軟件在用戶下載安裝階段的種種設計皆屬于技術層面的內容，也就是說即使應用軟件提供商在行政審批或者備案環節中所提供的材料均符合相關規定，但實際上在面向用戶時，仍會存在諸如默認勾選捆綁下載、篡改瀏覽器主頁、修改開機啟動項等損害用戶權益的現象。
也即主管部門存在事前監管漏洞，而這一漏洞的存在源于形式審查的行政管理方式。[9]由于互聯網具有即時高效、快捷、開放等特點，意味著倘若存在侵害用戶權益的行為，其受眾甚廣，故而損害的覆蓋面也巨大，因此更需將監管的著重點放置于事前審核而非事后檢查監督。
三、應用軟件捆綁下載的法律規制應對之策
缺乏必要規范的互聯網市場容易助長互聯網企業僥幸心理，繁榮發展的互聯網市場不應當以侵害網絡用戶權益為代價。2003年“聯合國信息社會世界峰會”日內瓦階段關于互聯網治理的內容強調多方利害關系人多元、自由及平等，建立以自律為主的自我約束機制，對我國在互聯網治理方面創建行業協會與行政監管協同治理模式起到借鑒作用。[10]而要杜絕互聯網企業對消費者造成侵害就必須妥善解決互聯網立法缺失、行政監管不力、行業協會自律失當等問題。
參考文獻：
[1]王心禾.“支付寶賬單”事件的四個疑問[N].檢察日報，2018-01-17(5).
[2]鄒毅，黃玲.信息網絡與高新技術法律前沿[M].上海：上海交通大學出版社，2014：9-23.
[3]馬輝.格式條款信息規制論[J].法學家，2014(4)：112-126+179.
[4]張素倫.互聯網背景下對搭售行為的再認識及規制建議[J].價格理論與實踐，2016(6)：41-44.
[5]吳太軒.互聯網企業搭售行為的違法性認定研究———以反壟斷法為視角[J].經濟法論壇，2014，12(1)：105-118.
[6]沈鵬.互聯網應用中的消費者權益保護[J].網絡法律評論，2012，15(2)：112-126.
[7]鄭寧.互聯網信息內容監管領域的約談制度———理論闡析與制度完善[J].行政法學研究，2015(5)：53-60.
法學方向刊物推薦：《行政法學研究》(季刊)是教育部主管(2000年之前司法部主管)、中國政法大學主辦、《行政法學研究》雜志社編輯出版的國內外公開發行的我國首家部門法雜志，是面向大專院校、科研院所、各級人大法制工作機構、政府法制、監察部門、法院行政審判庭、檢察院民事行政檢察機構和公安、工商、稅務、土地管理、環保等行政執法部門的專業期刊。
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