發布時間：2023-01-06所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：商法的初衷是能更好地保護商人的利益，但是隨著時間的流逝，對于商行為的定義也一直在不斷更新，產生了多種含義，導致商行為的概念無法確定。盡管目前在我國民商合一是主流趨勢，但商行為的特殊性仍然處于重要地位。本文通過分析商行為和民事法律行為
摘要：商法的初衷是能更好地保護商人的利益，但是隨著時間的流逝，對于商行為的定義也一直在不斷更新，產生了多種含義，導致商行為的概念無法確定。盡管目前在我國民商合一是主流趨勢，但商行為的特殊性仍然處于重要地位。本文通過分析商行為和民事法律行為的相同之處和不同之處，來探究二者之間的關系，使商行為能夠在實踐中更好地發揮其特殊意義。
關鍵詞：商行為,民事法律行為,商主體
一、商行為的概念
(一)商行為的起源
商法的初衷是能更好地保護商人利益，這種傾向性尤其體現在對合同法的有關規定當中，傾向性地保護了商人的利益。商人成為特殊主體。而這種立法理念也影響了羅馬法，使得羅馬法意識到了不僅要對債務人加以保護，對債權人也應加以保護。
到了君主時期，重商思潮盛行，君主也把眼光和勢力投入商事之中，君主權利開始介入商事立法和司法，傳統的自治開始減弱，商法也有了公權力的意味。但這仍沒改變商事糾紛是商人們之間的特殊糾紛的情況。
在中世紀和君主時期，由于當時立法條件有限，針對商人只有少數法律存在，沒有形成專門的商法，對商行為的概念和制度也沒有明確的法律加以規定。直到1807年《法國商法典》的頒布，第一次明確規定了商行為的概念，并且引入了與商行為相關的制度。近百年之后于1897年頒布的《德國商法典》，在立法理念上采用了另一種不同于中世紀的立法主義，由于其立法的完備得到法學家廣泛的好評，成為一部公認的優秀商法典。隨后，由于日本的立法受德國影響較多，在其1899年頒布的《日本商法典》上也有所體現。日本選擇了折中主義立場，這種折中的理念體現的是雙重性，即在形式上以商行為為主，但在實際處理上以商主體為主。
(二)商行為的概念
隨著時間的流逝，社會發展交易的多樣化和頻繁度增加，對于商行為的定義也一直在不斷更新，產生了多種含義。而這導致在立法理念上由于各國的發展情況不同，對采用商行為主義還是商人主義，各國也選擇了與其國情相適應的理念，但總體來說，對商行為概念的定義主要集中在三種學說。主觀主義體系。這種理念的典型代表國家就是德國，認為商行為的核心判斷標準在于商行為做出主體是否是商人。
客觀主義體系。這種理念的典型代表國家是法國和西班牙。雖然現行法國《商法典》關于商行為的概念已經沒有明文規定，但在實踐中仍然秉持著寬松的定義理念，即只要符合營利性為這一實質性要素，就可算為商行為。折中主義體系。這種理念的典型代表國家是日本，日本立法理念認為商行為的概念中主客觀都應該在內。從立法體系中來看，目前我國只有單行法律體現商行為的特殊性。關于到底什么是商行為這個問題，在確定概念的時候我們可以從商行為的特點入手，再對商行為的范圍加以列舉，從而使商行為概念能夠完整、具體地體現。
(三)商行為的特點
除了商行為營利這個本質特征之外，商行為還具有其他特征。
第一，商行為的主體特征。一方面其行為主體是特殊主體，一般是以商人為主。另一方面，主體在進行商事活動之前，商事主體須取得相應的資格，如登記等。第二，商行為以營利為目的。營利行為能否真正營利則不在考慮范圍之內。值得探索的是，營利性是一種目的，而目的行為在實踐中往往不好確定，需要專業人士根據法律法規、生活習慣等加以推定。這一點在認定非商人從事交易活動時，認定是否是商行為時也同樣適用。第三。商行為的持續性。在判斷行為是否是商行為時，還要從時間的角度看，偶爾從事的營利行為不屬于商行為。
綜上所述，當一個行為是具有商行為能力的商主體從事的，在時間上是持續的且以營利為目的，具備上述特征的行為，就是商行為。盡管世界各國基于各自的發展情況、歷史、交易習慣等具體原因，對于商行為的概念界定可能會有不同，但多數都從法律角度出發，認定了商行為的特殊性，具有上述特征，雖然偏重的程度不同，但其仍處于特殊地位。
二、商行為的地位
商行為不僅是確定商法范圍的重要標準，還代表了商法的立法理念，盡管目前在我國民商合一是主流趨勢，但商行為的特殊性仍然處于重要地位，很多社會關系雖然不屬于傳統商行為范圍，但是在實踐中也是擴大解釋來調整相應爭議。另一方面，商行為規則也擴展了適用范圍，如民法典中對合同部分的法律解釋，逐漸傾向于商行為規范。
雖然商行為在實踐中仍有其特殊意義，但是在民商合一的前提下對于商行為的適用，還需有幾項注意事項。首先，商行為必須符合我國的發展現狀，尊重現有立法的既有結構。在一定程度上我國一直遵循著民商合一的立法傳統，這種立法思路在民法典的合同編也有所體現，在這種格局之下，相關合同規則已經最大限度地吸納了商行為規范，應當予以尊重，應當“補充”相應法律規范以填補體系漏洞。
其次，應當充分考慮商行為在現代商法體系下的結構地位。隨著商行為的拓展，在現代各國的商法體系下，商行為已經不再具有19世紀時的重要地位，但這并不意味著商行為的實際功能被否定，尤其對于我國這樣一個商行為概念和相關法律制度都不太完善的國家而言，在商法體系中完善商行為制度依然存在必要。因此，在我國當下，應當進一步完善商行為的概念和地位，并且能夠規范表達。
三、商行為與民事行為的關系
(一)商行為的本質
由上述論述可知，商行為都具有營利性，但是，商法并不因為商行為的特殊性而對其保護毫無顧及。商法只是鼓勵通過正當交易和合法方式來達到營利的目的，在這個過程中，尤其注重誠實信用這種特別的原則。究其原因主要有以下幾個方面：
第一，營利的私有性。從哲學上來說，體現了人類所本有的私念，在商行為中占重大比重;私便具有可計算性，即付出與收益的比較。因為人的任何行為的做出都會伴隨著成本的消耗，尤其是商人更加在意營利性，所以商人做決定之前都對所付出的成本與可能收到的效益能否匹配作了估計。當商人和消費者雙方都滿意時，商交易即被促成。
第二，營利的非等價性。在自愿交易中，人們都想獲得自己最大的滿足，在交易過程中會使自己趨向于有利的局面，這種利己的想法在腦海中的浮現就是產生所期待的獲益不同，交易過程中的體現就是收益的不平等，在這種情況之下就會產生營利這一目標。倘若交易行為沒有出現上述情況，則意味著雙方在交易中沒有任何一方獲利，也就意味著交易的失敗。
第三，營利的信譽性。誠信是一種珍貴的企業財富。商業信譽作為社會的寶貴財富之一，對一個企業來說有至關重要的作用，商業信譽是否良好，決定了商人是否可以獲得所期許的利益，從長遠看，一個企業的信譽度與企業的獲利大小是成正比的。
(二)民事行為與商行為的相同
新修訂的《民法典總則》對于商事行為概念未予規定。兩者調整的行為有一定的共性。首先，從調整對象上來說，兩者都是調整平等主體之間的社會關系。其次，從構成要件上來看，都注重真實意思表示。在判斷意思表示的時候，還要看是否真實、內容是否合法。
內心的意思表示能夠表達于外才可以真正地滿足當事人的需要，在這一點上，商法與民法的表示是有共同之處的。從主體要件方面來看，兩者都有其特殊要求，只有滿足了相對應的主體要求，商行為和民事行為才能夠成立。從上述的相同性中可以推出，兩者是一般與特別的關系，民事領域相較于商事領域來說是個大領域，涉及面更為廣泛。但是，對比商行為和民事法律行為的關系，商行為其核心為能夠通過行為盈利，獲得利潤。因此其又有不同之處。
(三)民事行為與商行為的區別
商行為與民事行為不是劃等號的關系，我們應該看到其中所不同的地方，具體表現在以下幾個方面：
第一，行為的經濟本質不同。商人的行為以營利性為目的，因此，當商主體為進行一場交易而去購買商品時，在這場交易中，其目的是銷售和營利，這是種與民事行為相比的不同目的。也因為商行為的目的和交易的特殊性，從而要求對商行為采用不同于的法律規范。隨著經濟的發展、交易的多樣性，商行為的表現更加多樣化，給確定商行為的概念增加一定困難。
第二，行為的主體資格不同。商行為因為其本身的特殊性，需要行為人有比民事行為能力更高的能力來實施和承擔責任。
第三，行為的形式不同。無論是商行為還是民事行為，都需要通過一定的標準來進行判斷其行為是否成立，即能夠符合法律法規的規定。然而，在比較商行為和民事行為的時候，因為兩者的形式要件側重方面有所不同而需分情況討論。
一方面，除非法律的特殊規定的情況之外，商行為用口頭形式或書面形式均可，但對民事行為便不能如此隨意。現代法律之所以這樣規定主要是因為商事交易的特殊性，這種特殊性往往體現在隨著支付方式的更新換代，交易越來越呈現快速、簡便的特征。為了實現經營目的會進行一系列的商事行為，如果處處都有相應的限制，會對交易市場產生不良影響。
另一方面，在商行為的成立標準上，也更為嚴格。例如，德國規定，收到確認書一方如果不作為，就視為要約成立，同意要約。第四，行為的意思表示不同。對于商事主體來說，法律給予的限制比民事主體較大。商法對于商事主體的限制比較多，限制了其意思自由。商事主體不能夠完全按照自己的意思自由從事商行為，必須考慮商法的相關規定，否則要承擔一定的責任。其次，有關意思表示的體現形式也是不同的。除法律特殊規定的情況外，商行為用口頭形式或書面形式均可，但對民事行為便不能如此隨意。
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