發布時間：2018-02-26所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 推行法治建設和實現深化改革是現階段人們關注的重要課題，而法治和改革具有不同的思維走向和價值選擇，在經濟社會發展過程中，二者之間也有一定的區別和聯系，只有正確處理改革和法治的關系，才能夠保證經濟的快速發展。自由貿易實驗區是改革和法治建設發展
推行法治建設和實現深化改革是現階段人們關注的重要課題，而法治和改革具有不同的思維走向和價值選擇，在經濟社會發展過程中，二者之間也有一定的區別和聯系，只有正確處理改革和法治的關系，才能夠保證經濟的快速發展。自由貿易實驗區是改革和法治建設發展的試驗田，也走在了改革與法治的前沿。只有正確認識改革和法治的關系，對于我國經濟、社會穩定發展才有一定的推動作用。
關鍵詞：法治建設,深化改革,自由貿易試驗區
法治與改革，如同鳥之兩翼、車之雙輪，是中國社會發展和建設中最核心的主題。而我國的自由貿易試驗區建設，則是實現改革與法治協調發展的前沿。2013年，國務院在《關于印發中國(上海)自由貿易試驗區總體方案的通知》(國發〔2013〕38號)中指出，“建立中國(上海)自由貿易試驗區，是黨中央、國務院作出的重大決策，是深入貫徹黨的十八大精神，在新形勢下推進改革開放的重大舉措”，同時“著力培育國際化和法治化的營商環境”，是推進改革和法治建設發展的“試驗田”。
如果說2013年是我國自由貿易試驗區開創先河，那么在經歷了2014年的嘗試突破和2015年的穩定發展之后，2016年，遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西等七個全新自貿試驗區的設立，表明我國自貿試驗區先行先試的法治和改革試驗已經開始成為社會發展的新常態。這不僅體現在2016年11月發布的《關于做好自由貿易試驗區新一批改革試點經驗復制推廣工作的通知》(國發〔2016〕63號)中對既有四個自貿區法治與改革成果的肯定，更體現在全國人大常委會通過《關于修改<中華人民共和國外資企業法>等四部法律的決定》之中：以法治的形式，將自貿區內試行的“外商投資負面清單”這一改革成果正式推廣到全國�？梢�，法治與改革的協調發展，在今后相當長的一個時期里，仍將是我國自貿區建設中最為重要的議題：自貿區的探索和改革需要在法治的框架下不斷推進，而我國的法治建設也需要在不斷改革與試錯中完善。
一、我國自貿區中法治與改革的關系
(一)自貿區改革缺乏法治框架的引領宏觀上，我國自由貿易試驗區的設立和發展，是黨中央、國務院作出的重大決策，不僅有利于在新形勢下推進改革開放，同時還是加快政府職能轉變、探索管理模式創新的積極試驗，進而為在全國范圍內的全面深化改革服務，具有重要意義。因此，我國各個自貿區除促進貿易自由化、市場改革發展等功能外，還承擔著在建設法治化營商環境等方面，率先挖掘改革潛力，破解改革難題，深化行政管理體制改革，提高行政管理效能等法治領域的重要責任。
但是，我國自貿區建設剛剛起步，以經濟和社會服務領域的先行先試出發，相應的法律規則及制度建設一定程度上是滯后的�，F有規則的束縛和自貿區法治創新之間存在著較大的矛盾，這一矛盾已經在自貿區目前的建設中逐漸顯現，例如現行法律中規定的部分行政審批制度與自貿區試驗區減少審批、推動注冊或備案的實踐之間的矛盾，以及以行政區劃與基礎的行政執法依據與跨區域的自貿區之間矛盾等等。這些法律矛盾的負面效應已經影響到了自貿區的法治建設實踐進程。從法理的角度看，法律的演進并不是孤立的過程，而是伴隨著社會的發展而發展。
一方面，法律是適應一定時期內的社會需要而產生的，在一定時期內能夠推動社會的前進和發展;但另一方面，一成不變的法律也會對社會的發展起反作用，這正說明了法從正面走向反面的矛盾性。因此，表面上看來，創新與試錯背離了法律規則的初衷，打破了一定時空范圍內的秩序平衡，但事實上，這種失衡也是法律對秩序、文明、自由、平等、正義等終極價值的追求過程。從人類歷史上看，這一過程并不是一路平坦的，相反卻充滿了曲折和反復。不過，值得注意的是，短時間內大范圍的法治平衡被打破，又可能會極大影響法律所保障的穩定社會秩序利益。法治的改革與穩定之間的平衡，即如何在自貿區的法治框架下，取得行政創新與社會穩定的平衡，是自貿區行政法治建設中所需要面臨的重大難題。
(二)自貿區法治缺乏行政改革的支撐如前所述，在我國自貿試驗區廣泛而深入的改革下，政府權力行使的法律依據和傳統行政區劃并不匹配，例如廣東自貿區中的南沙、橫琴、蛇口前海片區，雖同屬廣東省，但所屬地級市卻并不相同。這必然導致自貿區與行政區劃的法律規則在具體適用過程中相互間會發生諸多沖突。盡管我國自貿區一方面具有相對獨立的地位，但另一方面自貿區的特別規則仍然較少，多數情況下需要適用全國性法律或規則，自貿區的法律定位尚不明確。就我國目前的改革實踐來看，自貿區管委會并不是行政法上行政區劃體制下的派出機構，其二者的法律性質也迥然不同。這些沖突和差異并不僅是對傳統行政區劃管理架構的突破，同時也是我國向法治政府轉變的重要嘗試，值得深入研究和分析。
(三)自貿區改革與法治需要“試錯”和“容錯”自貿區制度的逐漸推開，本身是一種“試錯”，改革又需要一定“容錯”機制，這也就意味著自貿區的運作也是“邊架橋、便過河”的模式。自貿區制度的“試驗田”性質直接決定了其在改革路徑上的突破性和獨創性，區別于過去30余年中的任何一項改革，不僅在國內無先例可循，在境外亦沒有可供完全借鑒的經驗。因此，在經歷了上海自貿區的探索和嘗試之后，2015年設立的廣東、天津和福建三個自貿區條例都加入了旨在鼓勵創新、寬容失敗的“試錯”條款，有助于激勵相關主體勇于開拓、積極創新，特別是減少不敢為、不愿為。
同時，“符合國家確定的改革方向，決策程序符合法律、法規規定”這一條件性表述，也為創新設定了制度的籠子，不致違反“凡屬重大改革都要于法有據”這一總體要求。而從國際層面看，世界范圍內的“自由貿易區”通常包括兩種不同的形式：一種是不同國家或地區所建立的雙邊或多邊的自由貿易區，通常是各國(地區)在自由貿易協定的基礎上，接受世界貿易組織所確立的國民待遇、最惠國待遇原則，以互惠原則為基礎，承諾相互進一步開放市場，最終實現一定區域內的貿易和投資自由化，屬于國際法上的自由貿易區(FreeTradeArea,FTA)如北美自貿區(NAFTA)、中國-東盟自貿區(CAFTA)等。
另一種則是一國境內的特殊區域，即自由貿易園區(FreeTradeZone,FTZ)，在這部分特殊國內區域內，貨物的進入、中轉、出口等活動享受零關稅，被視為在關境以外，并免于實施通常的海關監管制度，所以又稱為“海關特殊監管區域”。境外部分著名的自由港口，如紐約自由港區、阿姆斯特丹自由港區等區域即屬于這種自貿區。但是，目前我國所建設發展的自貿區與上述兩種形式均有不同�，F有的境外經驗并不能完全照搬在我國自貿區內實行。
例如在迪拜國際金融中心(DIFC)，自貿區實施的法律為不同于阿聯酋本國大陸法體系法律的英美法，自貿區下的法院由來自不同國家的法官組成尤其是英美法系內的知名法官組成，自貿區仲裁規則也主要適用倫敦國際仲裁中心(LCIA)的規則，法院作出的有關債務的判決可以轉變成DIFC的仲裁裁決，DIFC的仲裁裁決將被視為阿聯酋國內裁決，并通過《紐約公約》執行。這一經驗顯然無法在我國境內實現。當然，不可否認的是：無法照搬與積極借鑒之間并不是完全矛盾。例如廣東自貿區的深圳前海片區即通過派遣行政機關及司法機關的公職人員前往英美法系的香港特區進行培訓，吸納香港籍仲裁員進入行政調解機制等等方式，靈活借鑒境外的行政法治建設經驗，積極取精去糟、為我所用。
二、自貿區法治與改革的理想范式
從法理學的角度看，法律具有穩定性價值。法治本身的要求就是保持業已制定的法律所確定的核心價值，保護既存利益格局及現有的社會秩序等①。而改革具有創新性，呼喚對現有的體制和利益格局進行調整重組，實現利益最大化。在很大程度上，改革強調現有制度的靈活性、適應性和可變動性，需要破舊立新，挑戰現行法律制度和政策，并代之以新的制度和秩序。
可見，改革與法治這兩個核心命題之間，隱含著某種離心張力，正如康德在著名的“二律背反”論斷中所提出，來自于不同公理的推論之間可能是完全互斥且不可相容的②。改革與法治也往往表現出較為典型的“二律背反”特征，盡管二者同樣都是得到廣泛認同的社會發展原則，但二者之間往往存在一定程度上互斥的關系選擇，追求某一方向的社會選擇往往會造成另一原則的損害。在法治與改革達成一定平衡的穩定社會環境下，法治需要更多地發揮作用，而對改革的需求往往并不強烈。與法治所追求的穩定不同，對社會和體制的改革不僅要在一定程度上破壞穩定，同時還要求部分改變法律制度③。
正是由于法治和改革對穩定性的追求不同，導致了改革與法治在表象上的矛盾。
在今天的中國，隨著經濟和社會的快速發展，對改革的需要必然會在一定程度上損害法律的權威和穩定，從而引發了“改革就是要突破現有法律”的爭議和討論④，以至于長期以來造成一種錯覺，即犧牲法治是改革的必然代價。但如果我們深入考察法治與改革的本質，就會發現，法治與改革的劇烈沖突更多是在表象上不同選擇所帶來的分歧，其實是舊環境下的法律規則與新的改革需要的矛盾。新的改革確實需要突破舊環境下的部分法律規則，但法律規則并不等同于法治，改革本身也是法治尋求突破和前進的過程。從法律發展的角度上看，任何社會的法律規則都不是一成不變的，都需要改革與以推動。以美國憲法為例，盡管今天的美國憲法仍然保留著1787年制定時的七條正文，但至今已經通過了27項憲法修正案，總條數超過四十條⑤。
由此可見，改革與法治之間存在且可以良性互動，堅持法治并不意味著放棄改革或停止改革的步伐。在當前新的社會發展環境下，自貿區既需要改革也需要法治，應當重視和努力實現改革與法治的良性互動，才能有效推動經濟社會協調健康發展。
(一)以法治引領改革路徑正如習近平同志強調的，“在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發揮法治的引領和推動作用”⑥。黨的十八屆四中全會也反復強調了全面依法治國和運用法治思維和法治方式化解矛盾的重要性。一方面，改革要在法治允許的框架下進行。法治既能適應社會制度轉型的需要，又能保障改革的持續發展。改革在法治的軌道內運行，是社會順利平穩轉型的重要保證，改革的制度障礙也應努力通過法治方式解決，進而減少改革與法治的直接沖突⑦。另一方面，通過法治轉化頂層設計，推動改革科學發展。通過立法授權等形式，為改革進程的進一步發展創造更大空間，以法治保障改革成果，使法治不僅是改革的被動回應，更要對改革進程的謀劃和前瞻，為改革發展提供制度保障。
(二)以法治規范改革進程法治是治國理政的基本方式，同時也是我國當前深化改革的重要指引和規范。改革的正當性前提是廣大人民的理解、支持和參與⑧，而法治則恰恰是改革獲得人民群眾理解和支持的基礎。唯有法治，作為一種以法律規范為基礎的治理形式，能夠以其公平正義價值最大限度回應各種社會訴求，以其理性、客觀的價值導向保障改革的順利進行。因此，改革的過程，就是法治不斷規范改革行為，保障改革以正確的軌道發展的過程。根據習近平同志和中共中央的嚴格要求，改革行為必須以法治規范，在改革行為能夠依照現有法律規則進行時，堅決遵守法律，維護憲法、法律的權威;在改革需要依法獲得授權時，要嚴格遵守法定程序;在重大改革面臨法律障礙時，應嚴格遵守修法程序，公開公正，依法限定改革行為的邊界，避免違法改革的“破窗效應”，防止一部分改革行為對法治秩序造成沖擊。
(三)以法治鞏固改革成果改革與法治的良性互動還表現在法治能夠鞏固既有改革的成果。穩定發展的社會不僅意味著法律穩定和改革變動之間的平衡，同時還要在反映確認既有發展成果的同時，預留進一步深化發展的法治空間。法治的重要功能就是通過制度的立、改、廢，確保已經過實踐檢驗、行之有效的改革成果加以確立、鞏固，甚至上升為根本性原則和制度體系，而隨著改革不斷的深入，整個一套制度體系也會愈來愈完備，更具科學性、有效性，從而實現改革與法治共同推進、協調展開的良性互動局面。例如，自上海自貿區在全國率先試行“準入前國民待遇+負面清單”的新型投資準入管理模式以來，負面清單模式的法律爭議就一直存在，主要集中在國務院令的效力層級仍不夠高，負面清單的實踐缺乏足夠的法律支撐。
因此，2016年全國人大常委會通過《關于修改<中華人民共和國外資企業法>等四部法律的決定》，商務部發布《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》，我國長期以來實行的外商投資準入全面審批模式，至此正式終結，自貿區改革的成果也藉由法律而獲得穩定而權威的地位。
三、我國自貿區法治與改革協調發展的建設思路
實現法治總體目標是一個龐大而復雜的系統工程，是實現國家治理體系和治理能力現代化變革中的重要一環，難度之大、挑戰之艱巨前所未有，這就客觀上決定法治的變革是一場牽一發而動全身的頂層設計，需要以全局的觀念甚至國際化視角保障其系統性、整體性和協同性。
(一)完善重大改革事項法律授權制度從法治引領改革的角度來看，我國自貿區的法治探索不應當大幅突破現有的法制框架。如果先行先試的措施尚無確定的法律依據，則應及時依據法定程序獲取合法授權。在推動改革措施前進的同時，也應避免“法治行政區域化”⑨，造成法律完整性和統一性的損害。目前，全國人大常委會授權在自貿區暫時調整或暫時停止適用的法律數量較少，與自貿區所承擔的大量先行先試改革工作實際并不匹配。盡管新修訂的《立法法》第13條的規定為自貿區的改革和探索提供了一定的法律依據，但法律并沒有對操作程序做出足夠確定的規定⑩。實踐中，重大改革事項的法律授權極大依賴于自貿區行政部門。通過自貿區自身的梳理、上報，國務院審核、征求各部委意見，再會同各部位反復修改、確認，最后完成授權或豁免。
在尚無現成經驗可供參考的情況下，這一程序實際上參照了制定法規的流程，因此需要消耗大量的時間。盡管這一過程相對而言更加嚴謹，但在當前不斷探索新一輪改革措施的形勢下，過于繁重的規則制定程序，特別是對法律、法規進行“因地調整”，反而成為了深入改革的障礙。因此，我們建議，針對自貿試驗區改革這一特定領域，繼續探索完善重大改革事項的法律授權或豁免制度，設計相對簡捷的調整法律、暫停法律的程序。此外，對于自貿區創新集中的領域，如新業態、新產品和新行政管理模式的探索，可以嘗試借鑒境外發達地區授權立法(EnablingLegislation)的模式，由全國人大常委會制定統一的框架性授權立法，給予各個自貿區一定的立法自主權，有助于在一定程度上緩和改革要求與規則制定之間的矛盾。
(二)通過協調機構減少法治與改革間的摩擦與深圳、珠海、廈門、汕頭經濟特區設立時的環境完全不同，當前自貿試驗區改革已經開始受到法制的多方面約束。20世紀80年代經濟特區設立、開放時，事實上無法可依，需要先破后立，邊改邊立;而當前自貿區則面臨著超過200部有效法律的全方位約束。這固然表明我國的法制建設已初見成效，但同時也增加了自貿區改革措施與法治出現摩擦的幾率。例如在金融領域，各自貿區的金融創新不僅要面臨如《證券法》、《商業銀行法》等金融性法律的約束，同時還要受到來自中國人民銀行、證監會、銀監會、保監會等分業監管機構的監管，以及各個行業自律協會自律規則的約束，這些大量繁復嚴格的規則，已經將自貿區探索金融創新的嘗試牢牢約束，改革措施的瓶頸隨處可見，摩擦幾乎不可避免。
因此，有必要在自貿區設立中間協調機構，例如自貿區法治與改革委員會，集中法律、行政以及其他各方面的力量，通過協調不同規范的約束范圍，為自貿區改革“松綁”，同時明確改革措施的邊界，最大限度地減小法治與改革之間的摩擦或分歧。此外，在立法程序層面，自貿區協調機構還將通過擴大參與以及專家咨詢等多種方式，強調對立法程序的完善，使自貿區規則的制定過程成為研判立法需求、推進立法協商、促進探索創新的過程。總之，我國自貿區應當在在總結多年先行先試成果的基礎上，在法治與改革的協調和平衡中不斷摸索嘗試，實現重大改革于法有據，法治與改革良性互動、協調發展之路。
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