發布時間：2018-02-06所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 在社會轉型和城市社會發展過程中，以往的宗族社會控制方式在逐步失效，近代中國政府被動的引進了西方社會組織治理方式，社會組織成為了城市社會治理的重點內容，這種治理方式彌補了近代中央權威及社會多元化治理的不足。而上海律師公會治理嚴格按照國家頒布
在社會轉型和城市社會發展過程中，以往的宗族社會控制方式在逐步失效，近代中國政府被動的引進了西方社會組織治理方式，社會組織成為了城市社會治理的重點內容，這種治理方式彌補了近代中央權威及社會多元化治理的不足。而上海律師公會治理嚴格按照國家頒布的律師章程和律師公會制定的律師公會章程兩大制度，構成了三級組織機構的公會治理體系，每一級機構都制定了詳細的民主議事規則或辦事原則，一切會務依照規定分別交由不同機構辦理。
[關鍵詞] 上海律師公會,近代社會,社會組織
如何跳出“歷史周期率”、實現長期執政?如何實現黨和國家長治久安?以習近平同志為核心的黨中央給出的答案是：全面推進依法治國。法律是治國理政最根本、最重要的規矩，要推進國家治理體系和治理能力現代化，必須厲行法治。實現法治，公正司法是重要一環。隨著社會主義法治建設的不斷推進，中國特色社會主義司法制度不斷完善，為公正司法提供了制度保障。律師在維護司法公正中起著至關重要的作用，不僅關系到當事人的合法權益能否得到有效維護，更關系到法律能否得到準確實施，是一個國家民主法治的重要標志。2015年9月15日，習近平同志主持召開中央全面深化改革領導小組第十六次會議，審議通過了《關于深化律師制度改革的意見》。[1]要全面推進依法治國，實現公正司法，深化律師制度改革，歷史經驗值得借鑒。
學界在近代社會組織的性質、特征、功能及其與政府關系的研究方面取得了豐碩成果，但對包括上海律師公會在內的近代社會組織治理研究相對薄弱。區別于傳統宗族，社會組織成為近代社會治理的主體。隨著近代社會轉型的逐漸深入，律師、醫師、記者等新型公共服務行業專業隊伍的產生、壯大，傳統社會控制方式失效，近代國家被動進行社會組織建構與社會治理。本文主要從微觀層面梳理上海律師公會治理體系、治理結構的發展與演變，分析上海律師公會治理體系如何有效對分散、流動的會員律師進行治理，探討上海律師公會組織治理規范與規范治理、民主治理與依法治理，以及治理中的獨立性與自主性等問題。
一、近代社會轉型與社會組織治理
中國傳統社會結構決定了其特有的國家集權控制體系。自秦漢以來中國逐漸建構成家國同構、君主集權體制，形成了中國獨有的儒家倫理與特權等級社會秩序。以三綱五常、四書五經為核心的儒家文化思想深刻影響著中國農耕文明與宗法社會，構建起以族長權力為核心，以家譜、族規、祠堂、族田為手段的嚴密控制體系。這種農村宗族制度、家族結構保證了國家對鄉村基層社會的多重控制。在基層建立的鄉、里、亭、什、伍等組織，形成了編戶、保甲等制度。
這些基層組織雖然不屬于國家正式行政系統，但起著重要控制作用�；蕶嗯c紳權共同維護著傳統的社會控制體系。儒家思想與法律結合，從根本上保證了君主集權與州縣治理。這種傳統的社會控制建立在缺乏流動性的農耕社會基礎上。雖然北宋商品經濟迅速發展，明清江南地區進一步出現了資本主義萌芽，但根深蒂固的儒家倫理社會秩序與傳統國家控制以及人口過密化、生產集約化、經濟內轉化的社會現狀導致了中國農村社會近代轉型受挫[2][3]，明清江南地區工業化與資本主義萌芽也沒有發展為資本主義生產方式與工業化[4]。直到西方資本主義入侵，中國才開啟了近代社會轉型。
近代中國發生了“三千年未有之巨變”，社會結構開始從以儒家倫理為導向的、傳統宗族為核心的鄉村社會向以追求資本市場為目標的城鎮社區社會轉型。受西方資本主義的影響，近代中國開始了早期現代化，但初期現代化是以地方督撫為主導，中央政府處于弱勢地位。為適應松散、開放、流動的社會，近代中國改變了傳統社會管控體制，逐漸建構了一套社會組織治理體系。
晚清政府“師夷長技以制夷”，模仿移植西方社會組織治理制度，商會、同業公會、律師公會等近代社會組織應運而生，傳統的行業組織也開始了近代轉型。為調適西方治理制度植入中國的水土不服，這些制度中逐漸融入了中國元素，形成了律師公會等社會組織。這些社會組織在近代社會治安、社會救濟、社會動員以及社會治理中發揮了重要作用，在一定程度上彌補了近代國家治理之不足。
隨著社會流動性加快，近代中國各種組織迅速建立。盡管當時國家基于傳統反對集會與組建社會組織，但并未阻止在人口流動性較強的運河、沿海成立的諸如鹽幫等秘密組織。晚清上海社會組織普遍建立。一是會館：1751年成立的商船會館，1754年徽寧會館，1757年泉漳會館，1783年潮州會館，1819年浙寧會館;二是行業組織：1771年鮮肉業公所，1788年藥業公所，乾隆年間成立了8個會館會所，嘉慶道光年間12個，咸豐同治年間14個，光緒年間28個，宣統年間7個;三是由于清末新政與基層社會自治的推動，社會組織進一步發展：1902年上海商業會議公所，1904年上海商務總會，1912年上海總商會。
與此同時，政治組織也開始建立，如上海強學會、愛國學社、滬學會、上�？h教育會、預備立憲公會等。辛亥革命后，公共社團大量涌現，反映了人們參與政治和公共活動的熱情。在此形勢下，幾乎所有行業都成立了自己的組織。除了國家認可的合法組織，其他秘密組織諸如天地會、小刀會、紅幫、青幫、紅槍會等也得到了發展。
律師公會是民國時期重要的社會組織之一，在國家建構與社會治理中發揮了重要作用。晚清民國為了確保律師制度的正當性，避免傳統訟師與律師身份相混淆，主動從制度上、名稱上將律師與訟師進行切割[5]。雖然傳統社會對訟師刻意詆毀、打壓，但對專門法律服務的需求并未隨之減少[6]。近代律師與傳統訟師的最大區別不在于其保障人權的正當性、合法性與公平正義性，而在于受國家與律師公會的監管。上海律師公會為了維護律師的人權衛士形象與律師制度的公信力，既對貧民實行免費法律援助，也對“犯人”權利進行不遺余力的保護[7];既對律師的類似訟師欺詐、貪利、唆訟等行為進行懲戒[8]，也對損害律師形象的行為著力禁止。
民國一些較具規模的律師公會致力于制定業內規章、維護同業權益、提出司法建言，并在法權收回及各種政治運動中扮演積極的角色。上海高度的經濟、文化影響力，提升了近代上海政治地位，使它在1930年代超過北京，成為中國律師業最發達的城市[9]。上海律師公會成為民國時期全國最大的律師公會，在上海占有重要地位�？偨Y上海律師業發展經驗比北京更能凸顯中央與地方政府互動的復雜性，更有助于觀察上海作為近代中國最大的商埠在接受、傳播外來文化中起到的先鋒作用，更能體現上海在中國律師制度與律師業的建立過程中的巨大催生作用。上海律師公會作為深入觀察國家與社會互動的個案，有助于反思律師制度的建立與運作，其治理經驗具有現實借鑒意義。
二、上海律師公會的歷史使命與職能擔當
隨著近代社會轉型和城市社會的發展，傳統的宗族社會控制模式逐漸失效，近代中國政府被動引進西方社會組織治理模式，社會組織成為城市社會治理的重要方面。這種治理體系彌補了近代以來中央權威衰微以及社會多元化治理的不足。西方社會組織治理體系包括英國和日本兩種模式，在律師組織方面表現為自治模式和公法人授權模式。中國選擇了德日大陸模式，建立了具有公法人性質的律師公會。由于沒有明確規定律師公會公法人的行政主體地位，在實踐中無法厘清政府管理與行業自治的權力邊界，對律師公會治理產生了消極影響。南京國民政府實行“黨國體制”，抗戰時期又實行“戰爭體制”，律師公會的公法人性質發生了變化，演變成國家控制社會與實行獨裁統治的工具。
社會組織普遍存在并發揮重要作用，是西方市民社會的基礎，是民主與法治得以貫徹的關鍵所在。近代社會組織在中國的建立是國家主導下移植西方社會治理體系的結果，其職能和使命是由中國傳統和近代國情決定的。上海律師公會的職能主要表現在以下幾個方面：
一是維護律師執業權益，提供職業服務。為律師執業提供專業服務，創造良好的執業環境，是律師公會極其重要的使命。律師作為法律服務人員，參與訴訟與非訟活動，維護當事人權益，是法律賦予的權利。但處在軍事強人統治的近代中國，律師的執業權利容易遭受社會各方面的侵害。僅僅依靠律師個人的抗爭，往往力不從心。一般而言，上海律師公會向政府部門提出的維權訴求基本可以得到回應，相當部分也能得以解決。如果國家機關無視律師公會的訴求，律師公會可以聯合全國各律師公會或社會民間團體共同行動，向當局施加壓力，促使正當訴求得以實現。自成立以來，上海律師公會從捍衛律師人身權、保障律師執業權、確保律師經濟權、爭取律師政治參與權等方面維護了會員律師的權益。作為專業團體組織，上海律師公會還在研究、解釋疑難法律條款方面為執業律師提供專業服務，不僅幫助執業律師改善了司法制度環境與執業物質條件，而且為上海律師在維護執業空間與隊伍拓展方面做出了種種努力。
二是保障人權、實現司法正義。民國時期的律師普遍被視為唯利是圖的“金錢律師”，但律師公會對“罪犯”的維權卻表現出截然相反的一面。上海律師公會在為羈押嫌疑犯爭取法定辯護權、為服刑囚犯提供權利保障、為囚犯刑滿釋放后提供生存救助等方面做出的努力，彰顯了律師人權衛士的形象與人權保障的使命。
三是加強對律師職業道德監管，型塑律師高尚職業形象。盡管民國律師從形式到內容上與傳統訟師進行了切割，但他們進行的相似的民間有償法律服務使律師很難擺脫訟師唯利是圖的陰影，民國庭審抗辯環節往往演變成律師間的攻訐與謾罵。雖然參與欺詐與攻訐的律師只是少數，但經過媒體的傳播放大，律師維權使命的正當性受到了官方與公眾的多重質疑，律師形象受損嚴重。偽證、詐財、誹謗、人格侮辱、互相攻訐等個別行為進一步降低了律師在公眾心目中的形象。
上海律師公會為了維護律師的人權衛士形象，提升律師制度的公信力，既對貧民實行免費法律援助，也對“犯人”權利進行不遺余力保護;既對律師類似訟師欺詐、貪利、唆訟等行為進行懲戒，也對損害律師形象的行為著力阻止。盡管如此，關于律師的負面消息仍然層出不窮。作為行業自治機構，律師公會雖承擔規范律師職業道德、維護執業紀律的職責，但由于它缺乏必要的行政權威和懲治手段，故其職責往往難以履行到位。針對這種情況，上海律師公會一方面努力清除假冒律師，提高律師素質，另一方面將上海所有執業律師納入監管范圍，并加大對違紀失德律師的懲處力度。
在律師執業中，控辯雙方發生沖突在所難免。為了調解糾紛，上海律師公會主動介入，“對曲者阻止其不法行為”，避免向法院直接起訴。但也發生過在“連環”名譽侵權糾紛中，因一方律師不聽勸阻，執意對簿公堂，結果不僅沒有化解糾紛，反而使糾紛升級，致使該連環名譽侵權糾紛“宣諸報章，使社會側目，丑聲四溢”的事情。
鑒于律師的形象不佳與新聞媒體過分渲染不無關系，律師公會還盡可能減少律師負面新聞的發布與傳播。一方面，利用社會關系疏通報館，盡量減少對律師負面新聞的報道;另一方面，對媒體夸大、杜撰等失實報道，設法促其停止侵害，挽回影響。在法律手段之外，律師公會還有其他辦法。如天津《益世報》曾刊載文章，將律師與妓女相提并論，引起了律師界公憤。上海律師公會積極配合天津律師公會，通過不訂閱該報紙、不在該報紙登載廣告等手段，迫使該報公開道歉。
然而，律師公會在整飭紀律、重塑律師形象的過程中，有時也不免投鼠忌器、畏葸不前。1929年4月，上海律師代表吳邁向全國律師協會提出“屏除嗜好”提案，指出“每見多數同人，不惟視賭博為尋常，甚且眈鴉片如性命”。對這樣一番旨在端正律師行為、改善律師形象的言論，上海律師公會卻認為有損上海律師的形象，因而取消吳邁的代表資格，撤回提案。吳邁則指責上海律師公會不愿“自暴其短”，激憤地指出“圖同業人格之向上”，必須“壯士斷腕”“自滌其污”。
四是抑制國家公權力的擴張。律師公會是實現律師自治和職業化的前提條件，是構建法律秩序、實現國家與社會分離的中介組織。馬克斯·韋伯認為律師群體作為市民階層的代言人，使市民階層有機會參與近代社會的權力角逐，并培育和壯大了市民階層對抗國家侵襲的實力[10]。清末民初，工商同業組織、職業團體、民間社團以及各階層組織普遍建立，它們對轉型時期的社會秩序重建以及對政權的制衡方面起到了“壓力團體”的作用。但在民國中后期，國民黨打著民族主義抗日的招牌強化了對民間社會組織的控制，清末民初以后，那種“弱勢中央政府”和政治民主化進程迅速推進的局面不復存在，社會群體的自治和制衡功能也逐漸萎縮，近代政治民主進程嚴重受挫。
雖然清末上海出現了市民社會的“雛形”，但中國不具備西方的主權國性質，因而不可能形成西方性質的國家與社會之間的對抗和制衡。中國近代社會轉型可以說是從清末以前的強國家弱社會向弱國家強社會轉變，但近代上海城市社會也沒有真正形成西方經驗中的壓力團體。從發展歷史來看，上海律師公會屬于法律人的專業團體，很少參與政治活動，除了對會員的監管外，大多是在法律范圍內從事與職業利益與民族議題有關的活動。公會從來沒有發展成為一個獨立的政治實體，沒有與非常態的中國政府分庭抗禮的實力。民族救亡是近代中國的主旋律，是國家與社會的共同目標，任何一個政治實體或政府都不敢冒天下之大不韙，貼上賣國的標簽。上海律師公會在民族救亡中的一切活動，無論是主動還是配合，只不過是服從國家戰略而已。
三、上海律師公會治理
律師公會治理體系是在借鑒了西方律師公會制度中的分權制衡與社會組織治理經驗的同時，融入了中國傳統元素，從而建構的中國特色的國家與社會雙重治理模式。不同于傳統宗族社會控制，社會組織逐漸成為近代城市社會治理的主體。上海律師公會治理體系包括治理規范與規范治理兩大部分。治理規范主要由國家頒布的《律師章程》和律師公會制定的律師公會章程兩大規范體系組成。《律師章程》規定了律師公會治理的基本框架，一方面授權律師公會對執業律師進行行業管理，規定司法機關等對律師公會監督方式;另一方面規定律師公會組織結構與運行邏輯，以及各機構的民主議事方法;并規定律師公會治理范圍，如維持律師德義方法、規定公費及謝金收取標準，將律師公會活動限定在法律命令、司法事項、律師權利及律師章程規定范圍內。律師公會章程是律師公會治理的具體行為規范。為進一步規范治理，上海律師公會還出臺了公會組織機構的辦事規程和民主議事辦法，律師公會一切會務依照規定交由不同機構辦理。
上海律師公會先后實行會長制度、委員會制度和理事會制度。公會治理嚴格依據國家頒布的律師章程和律師公會章程兩大法律規范，建構了三級組織機構的公會治理體系，每一級機構都出臺了詳細的民主議事規則或辦事細則。1912年至1927年實行會長制度，這一階段上海律師公會自治程度較高，但經常出現會員“精神渙散”“連年流會”等會務廢弛的現象。1927年至1941年實行委員會制度，與國家規定的會長制不同，該制度屬于政府授權特準。因該制度無法可依，經常遭到部分會員的抵制與抗議，但上海律師公會依靠民主投票表決獲得大多數會員支持而得以堅持下來。委員會制度優勢在公會治理中充分顯現。
上海律師公會不僅實現了對上海地區所有執業律師的管理，而且在南京國民政府的授權下成功實現對律師資格與操守的監督。上海律師公會治理權力不僅在于如何維護律師專業權益與專業地位，而且在法無明文的情況下拓展了出入會資格審查權。律師公會權力的擴張與限度影響到律師公會、律師與政府之間的互動關系[9]。
上海律師公會治理在北洋政府時期會務廢弛、會員精神分散，以致于連年流會。南京國民政府對上海律師公會進行“黨化”改組，獨自實行委員會制，此后，公會一改無所作為的狀態，積極整肅律師紀律，提高律師素質，對入會律師嚴格把關，對文憑造假者堅決清除，一系列治理手段卓有成效。治理活動也得到了政府的大力支持，并與政府進行了良性互動。上海律師公會對律師資格的有效治理逐漸成為全國各律師公會爭相效仿的榜樣。
民國政府一直緊握律師資格授與權，但司法部甄拔律師委員會對留學文憑的審查，難免會“失靈”，審查工作未能盡善盡美。特別是1923年日本關東大地震使中國駐日大使館遭到毀滅性破壞，存留學生檔案損毀嚴重，留日文憑甄別更加困難，假冒留學文憑騙取律師資格的現象愈演愈烈。北洋政府時期，上海律師公會等未得到明確授權，律師入會審查僅限于律師證書及法院登錄證明，對文憑真假極少過問。但隨著造假者日益增多，政府不得不引起重視。針對這一問題，北洋政府曾采取認證注冊等措施進行治理，但收效甚微;南京國民政府也試圖通過復驗、換領律師證書來加強治理，也未達到預期效果。對留學文憑造假的治理，必須有律師公會參與。上海律師公會一方面嚴把入會大門，另一方面對混入公會的文憑造假者予以清理。經過嚴格審查，上海律師公會成功將一大批假冒留學文憑者擋在律師公會門外。此舉雖然遭到濫權武斷的指控，但卻得到司法行政部的支持。
上海律師公會與國家對文憑造假進行了共同治理。不僅民國政府教育部、大學院、外交部、司法部等相關政府部門通力合作，上海律師公會也參與了共同治理。各屆政府對留學生文憑假冒的治理一以貫之，使得國家與社會組織共同治理相得益彰，將文憑買賣者打回原形。上海律師公會通過不斷敦促相關國家部門介入調查與處理，最終取得良好的治理效果。上海律師公會的主導作用，也得到政府相關機關的密切配合，國家與社會進行了良性互動。在公會的推動下，南京國民政府教育部重拾查驗留學文憑辦法，并向司法行政部建議“嗣后凡以國外私立學校畢業文憑請求取得律師資格，應請貴部查明確有前項證明書，方準注冊，以杜冒濫”。
上海律師公會治理具有以下特點：
一是不斷完善律師公會治理的制度體系。近代社會組織不僅被授權行業自治，而且被賦予制衡國家公權力過度擴張的職能。因此健全、規范社會組織治理體系十分必要。律師公會治理的制度體系由國家頒布的律師章程和律師公會制定的公會章程共同組成。
前者規定了律師公會治理的基本框架、律師公會組織結構與運行邏輯，以及司法機關的監督方式，后者將律師公會治理的制度體系具體化，使國家規定的治理內容落到實處，不僅規范了律師公會組織機構、選舉、以及民主議事辦法，而且規范了律師公會與會員之間的治理關系。律師公會治理制度體系還在實踐中不斷完善。民初倉促出臺的《律師暫行章程》模仿日本辯護士法，直接將其照搬使用，不合中國國情。
該章程頒布不到半年即開始修訂，僅北洋政府就進行了五次修訂，南京國民政府也進行了多次修訂，還先后出臺《律師公會標準會則》與《律師公會章程訂立辦法》。律師章程的每一次修訂，律師公會章程也需要進行相應修訂。而且律師公會還制定了評議員會、干事會辦事細則。這不僅使律師公會的治理制度體系日臻完善，而且形成了具有特色的國家與律師公會雙重治理體系。
二是堅持依法治理。律師公會治理制度要求律師公會治理必須有法可依、有序進行。
首先是制度的制定與修訂嚴格依法進行。不但律師公會章程因國家規范頻繁變化而一直不斷更新，會章的修訂更是連年如此，即便是單項條款的修正也要遵循法定程序。上海律師公會章程所規定的會員大會法定人數必須過半的條款已經遠遠不適應當時的需要，但顧及公會章程的權威性、嚴肅性，始終沒有突破法定底線，直到大會召開才將法定人數修改為三分之一。
其次是律師公會無論會務大小均須依法分屬不同層次機構集體辦理。如果情況緊急，事后必須采取補救措施予以追認。如果出現不合法定情節問題，不待監督機關追究，律師公會也會主動依法糾正。律師公會堅持依法治理，不僅抵制了來自國家權力部門的“非法”“超法”干預，而且排除了來自會員律師的干擾。
三是貫徹民主治理。近代中國孜孜以求的民主制度沒有出現在國家治理中，但在有的社會組織中卻相應得以貫徹實施。律師公會組織結構決定了律師公會的民主治理體系。上海律師公會雖然先后實行會長制、委員會制和理事會制度，但始終沒有改變民主治理結構。會員大會是最高權力機關，決定會中一切事務與選舉事項，常任評議員會議決定會中一切事宜，干事會作為執行機構處理會中日常事務。會長僅是召集人，與其他評議員一樣只有一票的權力。
委員會制度則屬于典型的權力機關、執行機關與監督機關三權制衡的民主代議制度，公會設常務委員會，由三人輪流召集、主持會務，執行委員會民主議決會務，監察委員會監督、保障民主治理的實施。理事會制度則是典型的民間學術團體與社會團體組織結構。上海律師公會所有會務通過召集會議集體協商解決，自始至終貫徹民主治理：治理的制度體系民主議定，領導機構民主推選，一切會務民主議決。律師公會民主治理體系為其依法自治提供了制度保證。
四是加強國家合法性監督。近代社會組織民主自治與國家集權政治的不協調，監督機關難以對社會組織進行合法性監督。國家對律師公會的監督由民初的司法機關主導逐漸演變為中后期的黨、政、司法、軍警全方位控制。
雖然南京國民政府初期實行司法黨化，加強了國民黨的領導，調動了上海律師公會治理的主動性和積極性，在文憑造假治理以及律師職業道德監管等方面獲得了成功，但極端嚴厲的監控體系造成律師公會自治空間過小、國家監督權力彈性過大，不僅使律師公會難以依法自治，監督機關也不能進行有效監督，二者在律師公會治理中違法不多適法較少。權力機關隨時都能找到干預的借口，律師公會也可輕易找到抗爭的理由，常常因一個簡單問題演變成長達數年的糾紛風波。因此，建立一個科學、有效的監督體系，避免國家“超法干預”，加強國家合法性監督，是社會組織有效治理的前提和保障。
五是實現國家與社會組織共同治理。民國時期實行國家與社會雙重治理體系是律師職業專業化治理的內在需求，國家對律師的嚴重違法行為進行司法懲戒，律師公會對違紀失德行為進行紀律處分，二者互相配合，共同治理。一方面，要明晰國家與律師公會治理權力邊界，防止共同治理中相互沖突，避免國家“超法介入”;另一方面，要充分發揮律師公會治理的主體作用，調動律師公會治理的積極性;此外，還要實現國家與社會組織在社會治理中的良性互動：國家的司法懲戒需要律師公會的提請與調查配合，律師公會的紀律處分需要國家在制度上和資源上予以支持。
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