發布時間：2022-03-25所屬分類：計算機職稱論文瀏覽：1次
摘 要： 內容提要 《電子商務法》具有自身特殊的調整對象和范圍，其中，第 38 條第 2 款規定的審核義務或者安全保障義務對應的權利主體特指三方主體關系下的消費者。實踐中爭議比較大的電子商務平臺經營者的相應責任應當屬于民事責任，而且是一種包容性的民事責任，既可能是補
內容提要 《電子商務法》具有自身特殊的調整對象和范圍，其中，第 38 條第 2 款規定的審核義務或者安全保障義務對應的權利主體特指三方主體關系下的“消費者”。實踐中爭議比較大的電子商務平臺經營者的相應責任應當屬于民事責任，而且是一種包容性的民事責任，既可能是補充責任，少數情形下也可能是連帶責任或者按份責任，具體應根據電子商務平臺經營者的審核或者安全保障義務內容及相關實際情形進行判斷。從《電子商務法》第 38 條的內部關系上看，第 1 款的連帶責任是基于主觀的共同侵權行為，而第 2 款可能構成的連帶責任是基于客觀的共同侵權行為，兩者具有明顯的界分，在適用中不能混淆。
關鍵詞 《電子商務法》 經營者責任 審核義務 安全保障義務
一、問題的提出
2018 年，中國電子商務交易額達 31. 63 萬億元，同比增長 8. 5% ; 網上零售額超過 9 萬億元，其中，實物商品網上零售額超過 7 萬億元，占社會消費品零售總額的比重已達 18. 4% ; 電子商務相關就業人員達 4700 萬人。① 電子商務新業態在促進經濟發展和帶給人們極大便利的同時，也產生了新的法律問題。如“鄭州空姐搭乘順風車遇害案”和 “溫州滴滴順風車奸殺案”等案件就給電子商務新業態的發展帶來或多或少的負面影響。如何應對電子商務平臺上的各種侵權行為，如何規定電子商務平臺經營者的審核義務或者安全保障義務及其法律責任問題成為電子商務法立法過程中爭論很大的問題。
盡管《消費者權益保護法》和《食品安全法》等規范性文件對電子商務平臺經營者未盡審核義務或者安全保障義務的法律責任問題也都有若干相應的規定，但這些規定并無法適應不同形態的電子商務平臺及電子商務發展的新形勢。實踐中，規范和指導電子商務活動( 尤其是一些特定領域的電子商務活動) 依靠的主要是部門規章，為了促進電子商務持續健康發展，迫切需要加強對電子商務領域的專門立法，尤其亟需出臺效力層次更高的法律。在此背景下，我國立法機關已于 2018 年 8 月 31 日正式通過了《電子商務法》，為電子商務新業態的發展提供強大的法律支撐。但作為新出臺的法律，《電子商務法》在具體適用上仍然存在較多的問題，應當予以必要的厘清。
本文試圖對《電子商務法》第 38 條第 2 款進行全面解釋，以期助益法律適用。筆者認為，需要解釋厘清之處有以下方面:
第一，《電子商務法》第 38 條第 2 款的適用要件，尤其是具體適用中權利主體的界定。一方面，《電子商務法》第 38 條的安全保障義務與《侵權責任法》第 37 條的安全保障義務在法理基礎上具有共通性，易使適用者忽視《電子商務法》自身具有的特殊調整對象和調整范圍; 另一方面，在過分的保護受害人思想的影響下，《電子商務法》的功能被不合理擴張，從而模糊了《電子商務法》第 38 條的適用邊界。
第二，“相應的責任”之界定。將電子商務平臺經營者違反審核義務或者安全保障義務的侵權行為納入《電子商務法》的調整范圍已經成為理論界和實務界的共識，但是在立法過程中，就如何規定電子商務平臺經營者的侵權責任存在很多的爭議。雖然《電子商務法》已經公布施行，但是學界就第 38 條第 2 款規定的“相應的責任”該如何具體定性依然存在較大的爭議，各方對此條款的評價也是褒貶不一。積極的聲音認為，第 38 條第 2 款規定的“相應的責任”為裁判者提供了較大的解釋空間，有利于應對紛繁復雜的電子商務平臺侵權的具體情況，并能為未來電子商務繼續發展所帶來的責任問題預留解釋空間。② 消極的聲音則認為，“相應的責任”認定標準非常模糊，缺乏法律應有的確定性，導致消費者在維權時處在更加弱勢的狀態，會打擊消費者維權積極性，③未來司法解釋應對第 38 條第 2 款的相應責任予以明確。
第三，《電子商務法》第 38 條第 1 款和第 2 款的適用關系。在《電子商務法》第 38 條的具體適用中，如果法官不注意嚴格限制第 1 款“應知”規則的適用范圍，也會容易混淆第 38 條第 1 款和第 2 款的關系，進而使適用者在“連帶責任”和“相應責任”的選擇上無所適從，因而也需要對第 38 條第 1 款和第 2 款之間的適用關系作出必要的界分。
二、《電子商務法》第 38 條第 2 款適用條件解讀
《電子商務法》第 38 條第 2 款吸取了多年來立法、司法實踐和理論研究的成果，但也帶有明顯的立法博弈和妥協痕跡。作為一款完全性的法條，該款雖然對適用要件規定得比較具體，但是仍有進一步解讀的空間。
( 一) 權利義務主體
《電子商務法》第 38 條第 2 款規定的權利義務主體的界定是一個值得探討的理論問題，在既有的司法實踐中也存在對該款適用不準確的問題，因此，有必要厘清權利義務主體的范疇。
案例: 原告何小飛之子吳永寧注冊了花椒賬號，并上傳危險動作視頻至被告北京密境和風科技有限公司旗下的視頻直播平臺———花椒平臺。粉絲給吳永寧的打賞收益由花椒平臺與吳永寧按照比例進行分成。2017 年 11 月 8 日，吳永寧在攀爬長沙華遠國際中心大樓拍攝危險動作視頻時不慎墜落，其后身亡。法院依據《侵權責任法》第 37 條和《電子商務法》第 38 條，認定被告作為網絡服務的提供者和管理者，對吳永寧負有安全保障義務，并判決被告應就其未對吳永寧盡到安全保障義務而對吳永寧的墜亡承擔相應的賠償責任。但法院也同時認定，吳永寧本人應對其死亡承擔最主要的責任，被告對吳永寧的死亡所承擔的責任是輕微的。④
上述案件的處理在一定程度上反映了司法審判中關于網絡平臺上涉及安全保障義務保護對象界定問題的基本立場，其比較明顯的不足是，未充分注意到《電子商務法》第 38 條規定的權利主體的特殊性。筆者認為這種思路主要存在兩個問題。
第一，沒有合理界定清楚電子商務平臺經營者安全保障義務的保護對象。在該案中，法院直接適用《電子商務法》第 38 條的規定，似乎認定《侵權責任法》第 37 條和《電子商務法》第 38 條規定的安全保障義務所對應的權利主體具有完全同一性。這是值得反思的。實際上，雖然《電子商務法》第 38 條和《侵權責任法》第 37 條的安全保障義務在法理基礎上具有同一性，但并不是說《侵權責任法》第 37 條規范的主體在邏輯上就一定可適用《電子商務法》第 38 條。事實上，《電子商務法》第 38 條適用的權利主體應以構成消費者為前提。根據《著作權法》第 38 條第 1 款第 6 項規定，表演者對其表演享有許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬的權利。該案的受害人許可視頻直播平臺通過信息網絡向公眾傳播其表演，其法律地位其實屬于“表演者”。此外，該案受害人并沒有從該網絡平臺購買商品或者接受服務的行為，因此不屬于消費者。
第二，沒有注意到《電子商務法》自身的調整對象和調整范圍�！肚謾嘭熑畏ā访鞔_規定了安全保障義務，但是在具體的適用中須注意結合具體領域的特殊情形進行準確適用。事實上，《電子商務法》已經明確規定了其具體的調整范圍和調整對象。根據該法第2 條規定，“《電子商務法》適用于中華人民共和國境內的電子商務活動”; 第2 條第 3 款規定，“金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務，不適用本法”。該案正是視頻直播平臺利用信息網絡提供音視頻節目服務的情形，實際已被明確排除在《電子商務法》的適用范圍之外。雖然這些關系也與電子商務活動存在緊密的聯系，但是我國《電子商務法》是規范電子商務行為的一般法，而不是綜合法，這些交易中產生的明顯屬于電子商務活動之共性的社會關系也被排除在《電子商務法》的調整范圍之外。⑤ 此外，《電子商務法》第 38 條涉及的主體有三方，即電子商務平臺經營者、平臺內經營者和消費者。從權利義務關系上看，電子商務平臺經營者和平臺內經營者屬于義務主體，消費者則屬于權利主體。而該案涉及的民事法律關系僅存在受害人和直播平臺雙方之間，并不是三方主體。而且《電子商務法》規定的電子商務平臺經營者、平臺內經營者和消費者具有嚴格的界定標準，并非只要在電子商務平臺進行活動的任何主體都可以被界定為“消費者”，只有在電子商務平臺從事購買商品或者服務的主體才是消費者。而該案的受害人只是“表演者”，并沒有從事購買商品或者服務的活動。因此，法院適用《電子商務法》第 38 條是錯誤的。
綜上，《電子商務法》自身具有特殊的調整對象和調整范圍，第 38 條第 2 款的權利主體特指電子商務平臺內的消費者，并不包括表演者。電子商務平臺經營者為義務主體，消費者為權利主體，電子商務平臺經營者對消費者承擔審核義務或者安全保障義務。
( 二) 審核義務
不同屬性的網絡平臺之功能和定位各不相同，相應地，其平臺經營者的審核義務也是不同的。一般而言，平臺的開放性程度與管理難易程度直接相關，越是開放的平臺，在客觀上越難以實現管理。因此，完全開放的平臺承擔較小的管理義務，而半開放平臺需要承擔更多的義務。⑥ 在定位上，電子商務平臺屬于半開放的平臺，應當對平臺內經營者承擔更多的義務，這也體現在其對平臺內經營者的資質資格審核義務上。
1.“審核義務”的性質
具體言之，“對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務”具有以下特性:
( 1) “對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務”是一種疏于管控的不作為。審核義務實際上是一種管控義務。電子商務平臺經營者不但是交易行為的組織者，也是電子商務經營行為的管控者。與傳統的居間商不同，電子商務平臺經營者作為交易行為的組織者，應當具備相應的技術和管理水平，以強化對平臺內經營者的管控，并將不適格的經營者及不合格的商品和服務阻斷于電子商務平臺之外。此項義務涉及電子商務平臺經營者、平臺內經營者和行政機關三者的關系。根據《電子商務法》第 6 條規定，有關行政機關負責電子商務的發展促進、監督管理等工作，對電子商務活動承擔法定的監管職責，包括對電子商務平臺經營者履行審核義務情況的監督和管理。學理上將電子商務平臺經營者的審核義務定性為第三方義務，即政府所指定的私人主體( 包括個人、企業、協會等) 通過參與行政過程的方式實施法律的執行任務，其中有一部分體現為私人主體幫助行政機關發現并阻止違法的行為，換言之，私人主體在替政府實施執行的義務。⑦ 電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務實際上是疏于管理電子商務平臺的行為。
( 2) “對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務”是一種違反合作關系的行為。電子商務平臺經營者的審核義務對于保護消費者合法權益和促進電子商務平臺經營者經營利益增長都有一定的積極意義。對于網絡交易中的消費者而言，其民事法律地位受到民法關于消費者傾斜保護政策的優待。⑧ 對于電子商務平臺經營者而言，雖然對平臺內經營者資質資格的審核義務是一種行為約束，但是并不意味著此項義務對促進其利益增長沒有意義。很多平臺為了提高自己的商譽，也會主動實現自我規制，以取得消費者的信賴。例如，一些平臺還主動對經營者的商品進行購買抽檢，在平臺內部探索建立商品品質控制機制。⑨ 在此種情形下，審核義務更像是一種合作關系的體現。
( 3) “對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務”是一種違反危險防范義務的行為。平臺內經營者的資質資格是與電子商務消費者進行交易的前提條件，因此電子商務平臺經營者往往在與平臺內經營者簽訂服務合同之前對平臺內經營者的資質資格進行審核。瑏瑠 電子商務平臺經營者通過審核可防止潛在的侵權行為發生，就這個角度而言，其審核義務是一種危險防范義務。實踐中，電子商務平臺經營者雖然無法對平臺內經營者的資質資格一一進行實質審查，但是在服務過程中，某些特殊平臺對平臺內經營者提供的服務進行線上線下一致性審查，應屬于電子商務平臺經營者的審核義務范疇。以網約車為例，網絡平臺公司應當采取必要的技術手段，確保提供運輸服務的車輛與駕駛人員同乘客通過網絡平臺成立的運輸合同項下的車輛與駕駛人員完全一致，瑏瑡以盡可能預防危險的發生。值得注意的是，電子商務平臺經營者的審核義務是法定義務，因此電子商務平臺經營者和平臺內經營者不能通過約定對之加以排除。
2.“審核義務”的內容
電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格進行審核的義務屬于法定的作為義務，主要由法律及規范性文件予以明確規定。例如，《電子商務法》第 27 條第 1 款規定，電子商務平臺經營者應當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經營者提交其身份、地址、聯系方式、行政許可等真實信息，進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新。雖然《電子商務法》沒有就電子商務平臺經營者的審核義務進行詳盡展開，但是根據其他法律規范和特定領域的部門規章，可以大致分為以下兩類內容:
( 1) 對平臺內經營者的適格性審查。電子商務平臺經營者對平臺內經營者的適格性審核對象不僅包含平臺內經營者的基本身份信息，還包括平臺內經營者是否具有實施特定經營活動的能力狀況。例如，根據《食品安全法》第 131 條的規定，電子商務平臺經營者應要求平臺內經營者提供真實名稱、地址、有效聯系方式和相關經營資質資格證照的義務。
( 2) 對平臺內經營者提供商品或者服務的安全性審查。電子商務平臺經營者不但要對平臺內經營者的資質資格進行審核，還要對平臺內經營者提供的商品或者服務的安全性進行審查。例如，《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第 17 條規定，網約車平臺公司應當保證提供服務車輛具備合法營運資質，技術狀況良好，安全性能可靠，具有營運車輛相關保險，保證線上提供服務的車輛與線下實際提供服務的車輛一致，并將車輛相關信息向服務所在地出租汽車行政主管部門報備。又如，提供銷售服務的電子商務平臺經營者應要求平臺內經營者就銷售商品或者服務的安全性提供相關資質證明或履行一定的保證義務。
電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格的審核義務除了由法律及規范性文件予以規定外，還可依據誠實信用原則的要求而產生。尤其是隨著網絡平臺技術的發展，電子商務平臺管理可能面臨新的挑戰和問題，就可能產生出現法律漏洞的問題，對此可以參考“善良管理人”的標準，要求電子商務平臺經營者依照誠信原則盡到一定的審核義務，以使用戶在接受服務時不至于擔心自己的合法權益被侵害。
3.“審核義務”的標準
在審核標準方面，電子商務平臺經營者的注意義務應當達到理性人的標準，即社會公眾能夠合理預期的合格電子商務平臺經營者所應當而且能夠達到的審核標準。實踐中，由于電子商務平臺經營者一般只是提供網絡經營平臺、交易撮合、信息發布等服務，不可能對平臺內經營者的所有信息進行實質意義的審查，而只能依據一般理性人的標準作出必要審核。超出其能力范圍的，應不屬于電子商務平臺經營者的審核義務范疇。例如，在現實生活中，有平臺內經營者通過辦理假的營業執照騙取通過平臺的資質審核，瑏瑣在此情形下，電子商務平臺經營者未對其相關信息進行實質審核不應被認定為違反審核義務。但對簡單的身份識別信息和經營活動相關的基礎性信息，電子商務平臺經營者完全有能力進行實質性審查，因而應確保該類信息的真實性�？偠灾�，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格審核義務原則上采取形式審查標準，但對一些基礎性信息( 如網約車司機的真實姓名和網約車的安全資質等) 應當采取實質審查標準。
4. 未盡審核義務行為的屬性判斷
目前，關于電子商務平臺經營者“對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務”爭議比較大的是，此種不作為形態與消費者的損害之間存在何種形式的因果關系。一種觀點認為，“未盡審核義務行為”屬于直接侵權行為。瑏瑤 另一種觀點則認為，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡審核義務的規定借鑒了《食品安全法》第 131 條第 1 款的規定，不過適用條件有所擴寬，應當將“未盡審核義務行為”理解為間接侵權行為。
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筆者認為，對于電子商務平臺經營者“未盡審核義務行為”的屬性應當區分不同情形進行判斷。一種情況是電子商務平臺經營者未盡到對平臺內經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式等基本身份信息的審核義務，對此種不作為行為應定性為直接侵權行為。另一種情況是，電子商務平臺經營者未盡到對與平臺內經營者的經營者資質資格具有實質聯系意義的信息( 如經營許可證等) 的審核義務。此時，依據情形的不同，也可定性為間接侵權行為。理由在于，平臺內經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式等基本身份信息是簡單的身份識別信息，電子商務平臺經營者完全有能力進行實質性審查并確保該類信息的絕對真實性。如果電子商務平臺經營者就此類信息都無法達到完全保真的審核標準，實際上等同于在客觀上完全放縱身份不明的潛在侵權人通過電子商務平臺實施侵權行為，這就對平臺內經營者的侵權行為起到直接的幫助作用。而電子商務平臺經營者對平臺內經營者的經營許可證等行政許可信息的審查，只能通過形式審查確保其與行政機關所掌握的信息保持一致性。電子商務平臺經營者對平臺內經營者的行政許可信息未盡審核義務的不作為僅可能對消費者的損害產生間接的偶然性作用。
( 三) 安全保障義務
1.“安全保障義務”的性質
《電子商務法》第 38 條第 2 款的安全保障義務屬于法定的作為義務，電子商務平臺經營者應當依據法律規定的內容積極履行該項強制性義務，不能通過約定對之加以排除�！峨娮由虅辗ā返� 38 條第 2 款規定的電子商務平臺經營者對消費者的安全保障義務主要源自《消費者權益保護法》第 18 條第 2 款和《侵權責任法》第 37 條，但是也不完全相同。最直觀的不同在于，電子商務平臺經營者的安全保障義務屬于線上的法定義務，而《消費者權益保護法》第 18 條第 2 款和《侵權責任法》第 37 條通常規制的是線下的安全保障義務。由此，兩者的義務來源也不同: 平臺經營者所負擔的安全保障義務主要是基于其所掌握的商品或者服務信息而產生瑏瑦，而線下的安全保障義務的主要基于實體空間的硬件和軟件設施而產生。
《電子商務法》第 38 條第 2 款規定的安全保障義務屬于防止損害發生的義務，具體包括電子商務平臺經營者針對尚未發生的侵權行為采取的危險防范和損害救濟預案等措施。例如，電子商務平臺經營者應制定網絡安全事件應急預案等。
2.“安全保障義務”的內容
《電子商務法》第 38 條第 2 款的安全保障義務的內容主要由規范性文件予以規定。具體內容主要包括: 第一，保障網絡安全的義務。例如，電子商務平臺經營者應當制定網絡安全事件應急預案。第二，備案和保存義務。例如，電子商務平臺經營者應當記錄、保存平臺上發布的商品和服務信息、交易信息，并確保信息的完整性、保密性及可用性。建立完備的數據備份制度，可以為發生的侵權事件提供有力的證據支撐，有利于保護消費者的合法權益。這些都是法定的安全保障義務內容，但電子商務平臺經營者的 安全保障義務不限于此，還包括一些依據誠實信用原則產生的義務，例如事先為消費者提供交易過程中的異常情況快速報告途徑，讓消費者及時獲得有效幫助等。——論文作者：王道發
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