發布時間：2019-04-27所屬分類：文史論文瀏覽：1次
摘 要： 內容提要：習慣法是否是有效的法學概念，這部分地取決于習慣在實踐推理中扮演什么樣的獨特角色，以及該角色是否與法律的根本特征相沖突�，F有的三種習慣概念哈特式的習慣概念、協作習慣論、構成性習慣論都未能揭示出習慣為行動者給出的理由的完整結構，一種
內容提要：習慣法是否是有效的法學概念，這部分地取決于習慣在實踐推理中扮演什么樣的獨特角色，以及該角色是否與法律的根本特征相沖突�，F有的三種習慣概念———哈特式的習慣概念、協作習慣論、構成性習慣論都未能揭示出習慣為行動者給出的理由的完整結構，一種完整的習慣概念必然是基于實質價值論證的。此種習慣概念將為習慣法概念的有效性掃清一些理論障礙。
關鍵詞：習慣,習慣法,給出理由,法律的權威
本文嘗試對習慣做一個概念分析，聚焦于習慣給出什么樣的實踐理由。具體方式是反對幾種習慣的概念分析，這些理論要么將習慣看作無力給出實踐理由的，要么將錯誤類型的實踐理由歸之于習慣。下面先對本研究的性質和意義作簡要說明。第一個就是何為概念分析。概念分析并不等于語義分析。
在漢語中“習慣”一詞具有的兩種迥異的意義，它可以指動作或行為的規律性，例如：甲有說話擠眼睛的習慣，這是指在某情形下規律性出現的非意圖性動作;再如：乙有早起伸個懶腰的習慣，這是規律性出現的意圖性行為。這兩個例子中的規律性動作模式或行為模式完全是描述性的，不具有評價功能，某日張三早起沒有伸懶腰并不會被批評為錯誤。以本文關注主題來表述，上述“習慣”都不會為相關行為人給出實踐理由。
與此相對，“習慣”一詞又指代一種社會規范，此種習慣則具有評價指引功能，違反它的行為會被評價為不當，甚至是違背義務的。由此可見，同一詞語之下完全可能涵蓋兩種性質很不相同的事物。在英語中反而有著相對清楚的標示，前一種習慣一般用habit指代，后一種用custom指代。與詞語不同，概念的作用是對世界上事物進行分類，其指代具有相同性質的一類事物。作為一項哲學工作，概念分析則聚焦于對相同性質事物種類之本質的揭示。在這個意義上概念分析與語義分析是不同性質的工作。①
本文所作的概念分析針對的是custom，而非habit。理由很簡單，與法律緊密相連的是作為社會規范的“習慣”，而不是作為外在規律性的“習慣”。我們所稱的民間買賣習慣、分家習慣無疑都是社會規范意義上的。第二個說明是關于研究意義的，特別是為什么法律人要關心習慣的概念及其給出理由的性質。這源于習慣法概念所引發的疑難。習慣法是法學中一種基本的法律類型，其作為有效的法律概念很少被質疑，直到近期國內學者才對其提出有力的哲學質疑。②
可以取得共識的是，習慣是一個有效的概念，其在法律內外發揮著重要的指引作用。③有分歧的地方在于：(1)同樣作為能夠為人們給出行動理由的事物，習慣是否與法律的某些基本屬性相斥，特別是法律能夠給出權威性理由這一屬性，以至于通過習慣方式不可能產生法律，因此不可能存在習慣法?只可能存在法律適用中所援引的習慣?(2)假如習慣法是存在的，它與其他類型的法律(制定法、判例法)給出的行動理由有什么不同?因此我們在遵循習慣法時應該關注習慣法的哪些重要特征?這些都是既重要又具有挑戰性的法理學問題。
對這些問題的回答有賴于對習慣概念和法律概念的雙重厘定，而前者在法理學中尤其缺乏系統的哲學分析，本文可以看作此方面的一種努力。本文將分為以下幾個步驟展開。
首先，我將描述一些基本沒有爭議的習慣的典型特征，任何一個成功的習慣概念分析必須能夠很好地說明這些特征④。其次，我將依次討論三種習慣概念理論，這三種理論在不同方面失敗了。檢討它們的失敗之處也為我們尋求正確的習慣概念指明了出路。第三，我將推薦一種訴諸實質價值的習慣概念理論。最后是一個展望性的余論，談談此研究對于習慣法概念問題可能有何種前提性意義。
一、習慣的典型特征
作為社會規范的習慣有著如下典型特征，對習慣的概念分析如不能說明其中任何一個特征都將是失敗的。
(一)特征
I：特定群體內人們行為大體一致
習慣都是存在于某一特定群體內的。而習慣的一個典型特征是人們大體上按照某種行為模式而行動，即具有行為上的大體一致性。這種一致性到底要達到什么程度?完全一致，還是有一半人如此行為即可?很難有一個量化的標準。⑤我們只能說，這里要求的“大體一致性”應該處于區間內一個較高水平的地方，在不同社會情境下也會有所不同。
需要說明的是，這一特征只是指向人們的外在行為，雖然這些行為都服從于理由的評價或者由理由驅動的，但特征I并不要求人們對一致的行為模式持有相同的理由⑥———那是特征III所要指出的特征。與習慣相對照，其他類型的社會規范則不必然要求這種行為的“大體一致性”，以制定法為例，當某一社會中大多數人都違背某一條制定法時，它仍然存在及有效;而遵循行為大體一致性的消失則意味著相關習慣不存在了。
(二)特征II：具有時間上的延續性
上述行為模式必須反復被人們遵循并延續一段時間，才能夠判定某一習慣存在，這就是所謂的時間上的延續性。這是習慣區別于諸如制定法規范的重要特征。制定法規范往往可以沒有“歷史”，但習慣必須有自己的“歷史”，綿延的歷史是習慣概念的必然要素。習慣并沒有一個被創制出來的明確時間點，習慣往往是隨著時間的推移漸漸發展而成的。
“習慣突然誕生”這一觀念是非常奇怪的。至于習慣的終結，則較為復雜，假如沒有其他社會規范的介入，一般來說，習慣也沒有一個明確的終結時間點，其消逝也是漸進的(或者說漸退的)。但是如有其他社會規范介入，則可能在某一時間點明確地“廢止”一個習慣。例如，圖書館占座是沿襲已久的習慣，但圖書管理員貼在布告欄的“禁止占座”的規定(類似于法律中的制定法)是可以在其生效伊始，瞬間終結占座習慣。但“習慣是有歷史的”這一點也不能被過分夸大。這種習慣的“歷史”無需特別“悠久”，習慣概念無需將“民族精神”、“歷史傳統”這些范疇作為自己的必然要素⑦。
(三)特征III：遵循行為與創制行為的不可分性
與沒有明確的時間起點緊密相連的是，不存在獨立的創制習慣的行為，創制習慣的行為往往和遵循習慣的行為是合一的。用約翰·加德納的術語來表述，習慣不是被明示地創制出來的(benotexpresslymade)⑧。創制行為與遵循行為的可分性建立在創制規范權力授予給特定的機構或者個人，實現了規范創制的社會分工。⑨
這些機構或者個人一旦按照相應程序實施創制規范的行為，相應的社會規范在特定社會群體內就會存在。制定法就是如此，它是擁有立法權的立法機關按照特定程序創制的;判例法則介于兩者之間，它可以是明示創制的，也可以是遵循行為與創制行為不可分的⑩。習慣背后則不存在這樣的社會分工，某一遵循習慣的行為同時也是維系該習慣、增加習慣效力的(創制)行為，某一違背習慣的行為，也是將習慣推向滅亡的一小步。
(四)特征IV：遵循習慣的理由
部分地是“依賴于服從的”這個特征較為關鍵，分為以下幾個方面給予詳盡說明。第一，遵循習慣的行為是敏感于理由的、有意識的行為。習慣作為規范性存在其主要功能就是為行動者給出理由，指引人的行為。這一重要特征在一些粗糙的習慣觀念中并沒有得到應有的重視。
有人常說，“習慣成自然”，這似乎意味著遵循習慣是自然而然發生的、潛移默化的，甚至是不加反思的，遵循習慣的人們因此也沒有意識到習慣給出了行動理由。甚至有人認為，遵循習慣是下意識或者無意識的的模仿，這恰恰說明了習慣的力量所在。
但這些觀點混淆了事物的性質與人們對事物性質的認知。人們對事物性質的錯誤認知并不能決定事物本來的樣子。雖然習慣給出理由這一特征無法離開人類有意識的活動而存在，但這并不意味著人們不可能對習慣有錯誤的認知。把“不得闖紅燈”這一規范當作對他人行為的模仿，這種認知確實可以存在，但這并不能否定該規范本質是提供行為指引，而不是訴諸無意識進行催眠。正如安德瑞·馬默所說，遵循習慣的行為是“有潛在可能認識到習慣是給出理由的”輥輯訛。
第二，依賴于服從的理由是習慣概念的必然要素。這一特征標示出習慣與其他規范的不同之處。所謂依賴于服從的理由(compliancedependentreasons)是指，其他人實際遵循習慣是我遵循習慣的部分理由輥輰訛。很多具有大體一致性的行為模式(即符合特征I)背后的理由都不屬于此類型。例如：某一群體內人們大體一致地不盜竊，但其理由來自于躲避刑罰，而不是他人也如此行動。人們是獨立地依據某種相同的理由而大體一致地行動，“獨立”就意味著，他人如何行動在其行動理由結構中不起任何作用。
再如：遵循制定法的理由并不必然是“依賴于服從的”，人們大體一致地遵循立法者頒布“不得闖紅燈”的規則，人們遵循該規則是源于制定法的權威性地位，而不是其他人的實際服從。再如：人們一致同意并實際地遵循“不得闖紅燈”的規則，這是源于“承諾需要被遵守”這一道德原則的力量，而不是其他人實際的服從。
綜上所述，“依賴于服從的理由”實質上確立了習慣的獨特的性質，確立了與其他規范(基于獨立理由的規范、制定法規范、一致同意的規范)的分界。第三，依賴于服從的理由只是習慣給出的部分理由，而非全部。關于這一點不同的習慣概念理論是有分歧的，本文下面擬討論的協作習慣論基本上把依賴于服從的理由當作習慣給出的全部理由。
但這是不合理的(詳見下文第三部分)。習慣給出的將是一個理由結構，在其中依賴于服從的理由是必不可少的部分，但并非全部。“部分理由”這一特征還意味著依賴于服從的理由可以與權威性理由(包括作為其子類的法律理由)共存。
從依賴于服從的理由自身來看，其并不必然是權威性理由，即按照約瑟夫·拉茲的理論，其不必然是排他性理由，也不必然給行動者帶來義務。輥輱訛例如：文字書寫習慣給出的就是普通理由，書寫者確實有理由按照正確的規范來書寫，但一個人寫錯了字的偏旁并不違反任何義務;與此相對照，右側通行的習慣則會給出排他性理由，使得人們有義務遵循該習慣。這種理由上的差異不是來自于“依賴于服從的理由”本身，而是來自于理由結構中的其他要素，具體到我們的例子中，是來自于習慣所規范的事務的性質。
還有一種權威性理由不是來自于事務的性質，而是來自于處理事務的權力分工，即某些人或者機構被授予規范行為的排他性權力，它們是實踐權威。輥輲訛在說明習慣的特征III時，本文指出習慣的遵循行為與創制行為是不可分的，其不存在制定法、判例法背后那樣的權力分工。但是習慣與實踐權威并不是互斥的，在權威這種分工的內部，仍然可以存在習慣這種規范形式。
例如，官員群體(一種法律權威)之內并沒有明確授予創制規范的權力，即沒有形成明確的權力分工，但他們仍然形成并遵循著某種習慣規則。這種習慣所具有的權威性不是來自于“依賴于服從的理由”，而是來自于理由結構中的其他要素，即官員與普通民眾的權力分工。這意味著權威性理由中可能包含習慣的成分。“來自于其他要素”就意味著：習慣給出的依賴于服從的理由是“部分理由”，它需要與其他理由相結合才能形成完整的理由結構。
習慣的獨特之處在于其夠給出的理由是“依賴于服從的”。前文指出，馬默理論在這個問題上止步于形式性說明是不能讓人滿意的。我們認為，“依賴于服從的理由”能以其獨特的方式實現了兩種更深層次價值。其一，習慣“依賴于服從”的特性能夠形成并不斷增強穩定的預期。較為穩定的預期在某些情形下非常重要，即使在人們實際上遵循的行為模式并非最優，但該情形下任何邁向最優模式取得的益處都很小或無法實現，預期的價值在權衡中就會勝出。
其二，當一個社會存在羅爾斯所謂的“理性多元事實”輩輷訛，習慣“依賴于服從”的特性能夠幫助人們達成重疊共識，作為合作框架。在這種深刻分歧存在的社會中，人們仍然需要合作，最有合理的合作框架就是，未能完全滿足不同倫理立場、但與不同倫理立場并不根本沖突的框架，即以重疊共識為內容的合作規則。這里需要作出兩個說明：
1.習慣并不是實現上述兩種價值的唯一途徑。政治權威、通過合意達成共識也能實現保護預期與解決理性多元分歧的目的。輪輮訛立法、仲裁、私人間的協議都是明顯的例子。所以習慣只是實現相應價值的途徑之一，而且未必是最有效的途徑，但這并不能否認其是一種獨立的途徑。
2.習慣給出的“依賴于服從的理由”還需與其他理由相權衡。作為實現合作事業的途徑與手段，習慣給出的理由是“輔助性理由”，其依附于理由結構中的“主要理由”。正如馬默所說，依賴于服從的理由只是行動的“部分理由”，它必須與其他理由共同發揮作用。但依賴于服從的理由也有其獨立的價值，特別是其可能與主要理由發生沖突，這就需要在習慣的價值要素與獨特要素間作出權衡。
余論本文的習慣概念對研究習慣法概念有如下啟示：第一，習慣是規范性存在，能夠為行動者給出行動理由，這與法律的規范性屬性是相容的。法律具有規范性并不是習慣法概念成立的障礙。第二，依照本文基于實質價值的習慣概念，能夠說明習慣法存在的法律概念必然非實證主義的。第三，習慣概念中不能包含分化獨立出來的政治權力，但是其可以與政治權力相容，政治權力內部可以包含習慣這種規范存在形式。由此，法律具有權威性并不是習慣法概念成立的障礙。
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