發布時間：2021-05-29所屬分類：經濟論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要:數字經濟從根本上改變了社會經濟結構和市場競爭格局，使誕生在工業經濟時代的反壟斷法難以應對，主要表現在濫用市場支配地位難以判定、控制經營者集中的審查分析受限、新型壟斷協議難以調適等問題。數字經濟壟斷法律規制遭遇困境，究其原因歸結于數字經
摘要:數字經濟從根本上改變了社會經濟結構和市場競爭格局，使誕生在工業經濟時代的反壟斷法難以應對，主要表現在濫用市場支配地位難以判定、控制經營者集中的審查分析受限、新型壟斷協議難以調適等問題。數字經濟壟斷法律規制遭遇困境，究其原因歸結于數字經濟的全新特征、法律本身的局限、規制理論尚處于摸索之中。數字經濟時代壟斷問題法律如何規制是全球面臨的挑戰，對數字經濟壟斷應理性認識，并確定相應的規制原則，同時數字經濟對反壟斷法帶來沖擊，體現了現代科技革命對法律制度帶來的顛覆性影響，反壟斷法本身應作出恰當的調整才能契合現代化的變革。
關鍵詞:反壟斷法;數字經濟;壟斷;規制思考
2019年被稱為社會全面進入數字經濟時代的元年，隨著數字化轉型加速，全球已步入數字經濟時代，數字經濟已成為國家的核心競爭力。以軟件平臺、互聯網產業、分享經濟等為代表的數字經濟，從根本上改變了社會經濟結構和市場競爭格局，使誕生在工業經濟時代體現工業經濟特點的反壟斷法難以應對。近年來國內外數字經濟領域的壟斷糾紛頻發，順豐與菜鳥之間的數據糾紛案、電商平臺經營者“二選一”“大數據殺熟”行為引起較大爭議，2020年抖音正式起訴騰訊涉嫌平臺壟斷;域外以谷歌、蘋果、Facebook、亞馬遜為代表的大型科技公司僅2017年至2020年8月期間就遭遇了17個國家和地區84起反壟斷調查及糾紛。數字經濟領域限制競爭行為已成為各國反壟斷法律規制關注的問題。2020年我國數字經濟規模占GDP比重已近四成，數字經濟已成為拉動我國經濟增長的重要引擎和產業轉型升級的重大突破口。相對傳統經濟形態，如何實現公平競爭、如何實施反壟斷治理，數字經濟新特性給反壟斷法律規制帶來挑戰。
一、問題探究
一般來講反壟斷法的規制目標主要包括三方面:禁止濫用市場支配地位、禁止壟斷協議和控制經營者集中。對數字經濟中壟斷與競爭的分析也是從這三個方面展開的，數字經濟發展過程中產生的各類壟斷糾紛折射出反壟斷法相關規定在適用時受到沖擊，導致反壟斷法律規制上的困惑。
(一)數字經濟下經營者濫用市場支配地位的判定
以相關市場界定-市場支配地位認定-濫用市場支配地位判定的邏輯，在濫用市場支配地位判定時第一步是相關市場的界定，數字經濟的相關市場界定相對于傳統經濟來說是一個復雜而困難的問題。傳統反壟斷法意義上的相關市場包括相關產品市場、時間市場、地域市場，其中關鍵是相關產品市場的界定。數字經濟下的相關產品市場界定存在爭議，在中國的奇虎360訴騰訊案、美國的俄亥俄州訴美國運通公司案中體現明顯。在這些案件中評價經營者是否具有市場支配地位、是否存在濫用市場支配地位的行為，首先要進行相關產品市場的界定。原因在于數字經濟領域經營者多通過平臺經營模式向消費者提供服務，騰訊、美國的運通公司通過游戲平臺、支付平臺提供服務，促成平臺的雙邊或者多邊交易。對于依賴于平臺進行交易的經營者來說其受到的競爭約束趨于復雜化，平臺企業本身所處的市場以及平臺的雙邊經營者或者多邊競爭者所涉及的市場是否應列入相關市場界定應考慮的范疇?相關產品市場的不確定導致市場支配地位認定無法進行下去，以市場份額體現出的市場結構應用在“贏家通吃”的數字經濟領域，難以真實反映數字經濟中相關市場力量。再者那些數字驅動型企業以數據收集為業務增長點，市場結構要素與市場力量的內在聯系遠不如傳統市場那么緊密，因此市場支配地位的判定難度大大增加[1]。在不能夠準確界定相關市場和確定是否存在市場支配地位前提下，判定濫用市場支配地位的行為也就無從說起。但數字經濟中的超級平臺具有天然的優勢地位，為了獲取更多的利潤，或者為了提升市場競爭力，常常利用兩邊主體對其的依賴性，濫用這種支配地位，損害兩邊主體的利益，破壞市場競爭秩序[2]。超級平臺至少具備了濫用支配地位的能力和機會，而傳統的以價格為核心的認定方法在免費數字經濟中無所適從。
(二)數字經濟下經營者集中的審查
經營者集中既有提高效率的優越性，又有限制競爭的弊端，各國反壟斷法對經營者集中，尤其大企業之間的集中予以必要的控制。在經營者集中審查時，通過考察經營者集中的競爭效果和可以抵消的因素來進行競爭影響分析。基于競爭機制作用的結果和數字技術創新的特點，數字經濟企業的并購更加活躍，呈現出數字經濟的時代特征，2000年美國的兩家互聯網支付公司合并，是最早發生的數字經濟企業的集中。隨著數字技術的快速發展，近年來數字經濟領域的企業集中并購交易呈增長態勢，在“贏家通吃”的數字經濟語境中成為了數字產業發展中的一大關鍵詞。尤其2015年以來滴滴出行和優步中國、滴滴和快的、美團和大眾點評、去哪兒和攜程進行了并購，這些企業都是相關細分業務市場上的領軍企業，此類集中并購是否涉及壟斷相關市場，從而排擠競爭對手損害競爭秩序和消費者利益，引發了社會各界的高度關注和擔憂。傳統行業經營者集中主要產生的競爭效果表現在定價水平和價格控制力上，在價格理論的基礎上，對經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、市場集中度、市場的計入壁壘、技術進步、消費者利益和其他經營者的利益、對國民經濟發展等方面的影響進行審查。價格與產出成為詮釋所有競爭損害僅有的兩個指標[3]。數字經濟經營者集中主要產生的競爭效果并非體現在價格能力控制上，而是通過數據集中、注意力集中以及專利與技術標準集中等來獲取數據開放、技術許可等方面的控制權，價格理論分析工具受限于數字經濟下的經營者集中，應當怎樣對數字經濟經營者集中的競爭與限制競爭效果開展評估，成為無法回避的問題。
(三)數字經濟下壟斷協議的禁止
排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為是反壟斷法所禁止的壟斷協議，要滿足四個要素條件:需要兩個或兩個以上有競爭關系或交易關系的協議主體[4]、有共同合謀的意思表示、存在共同行為或協調行為、在客觀上引起了限制或排除競爭的后果[5]。隨著人工智能技術的不斷發展，數字經濟領域除傳統意義上的壟斷協議外，出現以數據和算法形成的壟斷協議。目前，利用算法達成合謀行為的現象在我國市場競爭中初見端倪，如滴滴、首汽約車等利用平臺設計動態定價算法[6]。算法合謀協議在合謀主體類型和范圍、意思表示、合謀形式等方面，不同于反壟斷法規定的橫向協議(即中心卡特爾)，也不同于縱向協議(有學者不認同此觀點[7])，具有多樣化、智能化、隱蔽化三大主要特征。目前反壟斷法中有關壟斷協議的規定是基于傳統工業時代，沒有預見到也不可能預見到人工智能技術的發展帶來的算法共謀行為的出現，反壟斷法的相關規定不能給算法合謀行為提供充分的分析依據，但并不等于算法共謀可以脫離反壟斷法的審查和規制，算法共謀行為是否需要反壟斷法規制取決于行為是否限制、排除市場競爭。而目前現有的法律規定和相關規制理論不能充分詮釋數字經濟時代算法合謀協議的特征。
二、癥結剖析
數字經濟是繼農業經濟、工業經濟之后一種新的人類社會經濟發展形態，而誕生于工業經濟時代的反壟斷法具有強烈的時代性，反映的是工業經濟時代壟斷與競爭的特點，規制的是工業經濟時代排除、限制競爭行為，世界上第一部反壟斷法———1890年美國的《謝爾曼法》，抑或2007年中國的《反壟斷法》，都是如此。同時囿于反壟斷法內容的概括性，在執法和司法過程中常常以相關的規制理論作為分析論證的支撐。數字經濟壟斷法律規制遭遇困境，歸結于數字經濟的全新特征、法律本身的局限、規制理論的摸索。
(一)數字經濟的競爭全新性和壟斷的雙重性
數字經濟的競爭是平臺競爭、動態競爭、數據競爭，這些全新競爭產生的壟斷又帶有刺激競爭和抑制競爭的雙重性。
平臺競爭。平臺并不是一種全新的經營模式，在傳統經濟中如信用卡業、購物商場、媒介廣告等扮演重要角色。在數字經濟中，互聯網使平臺擺脫了物理空間條件的束縛，借助大數據和算法等新興技術，平臺商業模式成為數字經濟中絕大多數經營者成功的關鍵，蘋果公司崛起的真正原因不在于硬件制造商和軟件開發者，而是從產品公司向平臺公司的轉變。平臺企業在連接生產者和消費者催生雙邊市場的同時，逐漸融合企業和市場的功能，平臺既是企業也是市場。目前數字經濟已經形成電商平臺、信息交互平臺、定位出行平臺、金融平臺、在線遠程服務平臺等。數字經濟領域的競爭首先體現的是平臺競爭，雙邊或多邊市場的存在增強了網絡外部性，使得平臺間競爭凸顯“強者愈強、弱者愈弱”的現象。那些率先獲得關鍵用戶規模的平臺往往可以在較短時間內獲得很高的市場份額，形成較強的用戶黏性，由此抬高市場進入壁壘[8]。同時，平臺提供產品或服務的價值與用戶數量的擴張呈正比例增強，加速了平臺規�；褪袌黾谢�，“贏家通吃”現象十分普遍。搜索領域的百度、社交領域的騰訊微信、零售電商領域的阿里巴巴，都已成為各自細分市場的絕對領先者，占據壟斷地位呈現出“一家獨大”的市場格局。在數字市場中，通過合法的競爭獲取一定的市場支配地位甚至是壟斷地位，是平臺企業商業成功的必然結果。
動態競爭。信息技術的發展、產品生命周期的縮短和顧客需求的多樣化等因素極大地推動了企業競爭模式的轉變[9]，數字企業間的競爭模式逐步演變成動態競爭。傳統經濟的競爭中也有技術創新成分，但不是很頻繁，對產業發展的影響是漸進的。數字技術革命以前所未有的技術創新速度對經濟產生顛覆性的改變，諸如移動互聯網、人工智能、云技術等，這些技術開辟的產業空間是空前的。企業要獲得競爭優勢，需要不斷實現技術創新，技術成為數字經濟領域企業的核心競爭力。規模經濟是實現創新的重要前提，同時也導致壟斷的形成。面臨巨大的競爭壓力，即便具備壟斷優勢地位，企業也必須不斷創新產品及服務來應對市場競爭，才能維持競爭優勢地位，從而形成動態競爭局勢。同時信息技術本身具有高度動態性，使得在位企業的壟斷優勢地位是暫時的、脆弱的，顛覆性的競爭時有發生，數字經濟領域的競爭更加激烈。與技術創新同步發展的是商業模式的創新，技術創新使得企業邊界模糊、產業之間的滲透力增強，開拓新市場并向相鄰市場滲透成為易事，打敗企業的可能不是假想的競爭對手，而是一種新的商業模式。動態競爭成為數字經濟領域企業生存和發展的重要競爭形式，動態競爭要求有壟斷優勢，形成了技術發展導致競爭的動態性、競爭的動態性催化壟斷形成、壟斷規模又有利于技術創新的循環。
數據競爭。在工業經濟時代能源是主要的生產資料，能源的稀缺性決定了排他性，所以存在著競爭，企業間的競爭主要圍繞價格展開。在數字經濟時代，數據成為主要的生產要素，數據的可復制性使得數據不具有稀缺性，同時數據并非無處不在、成本低廉且廣泛可得，數字經濟中占有先機的大平臺大多在數據的收集、使用和分析等方面具有絕對優勢，數據資源在競爭中發揮關鍵作用，數據競爭成為新的競爭方式。企業需要大量投入才能獲得并維持競爭性“數據優勢”，而已經取得優勢的支配性企業也會采取各種辦法限制其他企業取得關鍵數據或使用數據，以達到競爭優勢的目的。數據成為數字經濟市場力量的主要來源，數據收集和使用改變著市場競爭規則，限制競爭行為表現為剝奪競爭對手公平獲取數據的排他性行為、無正當理由拒絕訪問或限制交易行為、算法共謀行為等。數據改變了競爭策略與競爭格局。
(二)法律本身的檢討
反壟斷法本身的特點及局限使得對數字經濟領域出現的壟斷是否是限制競爭行為難以準確判斷。首先從反壟斷法本身特點來看，不論是在世界上產生深遠影響的第一部反壟斷法———美國的《謝爾曼反托拉斯法》，還是中國的《反壟斷法》，在內容規范上都具有原則性的特征，在執行時需要大量的細則、指引或者判例等予以補充;同時反壟斷法本身蘊含著較強的政策取向，在不同時期反壟斷法的執行受制于一國經濟發展水平、競爭政策、市場競爭狀況等因素。這樣反壟斷法在執行時因內容的原則性增加一定難度，但不失靈活性，“我的結論是，反托拉斯規則是足夠靈活的，也借助經濟學理論獲得了足夠的依據，完全能夠有效地解決新經濟提出的那些貌似特殊的反托拉斯問題。”[10]而數字經濟，壟斷的產生原因、壟斷導致的結果、判斷壟斷程度的標準、全新的競爭格局、壟斷與競爭之間關系的互動、市場結構的變化等等都有別于工業經濟，使反壟斷法在做出適應性調整時難度增大。
其次即便反壟斷法的基本框架可以適用于數字經濟領域限制競爭行為，前提條件是反壟斷法本身相對完善，而現實情況是反壟斷法在實施過程中因其存在一定的缺陷，帶來執法實踐中的爭議，如對縱向價格壟斷協議的法律規制，應以何種思路來規范轉售價格維持行為，在行政執法機關與司法機關之間存在分歧;在汽車業、醫療業等普遍存在的縱向非價格壟斷協議，反壟斷法沒有明確，導致這些行為基本還未進入執法或者司法視野[11];反壟斷法中傳統的相關市場界定方法、主要以市場份額來認定市場支配地位的濫用，在數字經濟領域面對平臺經營和雙邊、多邊市場的出現很難做出準確的判斷。
除此之外，社會是發展運動著的，法律對新出現的社會現象有可能難以應對，存在滯后性，這時需要精湛高超的立法技術并及時修法來最大限度解決法律的滯后性問題。數字經濟時代科技進步速度遠遠超過過去任何人類發展時期，使法律的滯后性在數字經濟時代更加凸顯。
(三)規制理論的摸索
反壟斷法的有效實施離不開完善的規制理論。
在歷史發展的過程中，存在從行為主義規制到結構主義規制的演變，在數字經濟出現前主要以結構主義規制理論對壟斷進行分析判斷，即“結構一行為一效果”的分析判斷范式，從市場結構入手對相關競爭市場進行界定，在此基礎上分析定價、交易等市場行為，然后確定相關行為在相關市場中的具體效果。這種分析范式根植于靜態市場的均衡和完全競爭的經濟狀態，適用于相關市場邊界清晰、價格競爭為主要競爭手段、創新活動不頻繁的傳統工業時代，難以適應數字經濟固有發展規律。數字經濟創新活動頻繁，跨界競爭成為常態，使得相關市場的邊界不穩定，平臺經營又出現雙邊市場或多邊市場，如何界定相關市場具有了雙重難題。因此需要仔細考慮對多邊平臺的市場進行相關市場界定的價值和必要性。
結構主義規制理論的第一步相關市場界定在數字經濟領域已經出現了困境，暫且拋開結構主義分析范式的邏輯，直接對市場支配行為進行分析，發現在工業社會中以市場份額、價格水平等評估市場支配地位的量化指標，在“贏家通吃”和充斥免費的數字市場中很難適用。為了更有效地評價相關行為的競爭效果，更多國家的反壟斷執法機構面對數字經濟，往往采取“行為主義”的規制范式直接判斷經營者的行為中是否存在限制排斥競爭行為，但因數字經濟競爭的全新性和壟斷的雙重性，仍然遇到濫用其支配地位的壟斷行為識別難、爭議多問題[12]。數字經濟是天然的無國界經濟和規模經濟，數字經濟領域里壟斷規制，不僅需要關切現行的反壟斷規制理論能否適應數字化時代的新要求，還需站在國家戰略高度上看，處理好壟斷規制與發展數字經濟關系，這個命題遠遠超過工業經濟時代對壟斷的規制考量。
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此外規制理論革新的外生性因素主要來自于經濟學理論，經濟學理論流派的差異增加了反壟斷法實施的難度。
三、規制思考
數字經濟時代壟斷問題法律如何規制是全球面臨的挑戰。通過挖掘數字經濟壟斷與傳統經濟壟斷的獨特性，分析傳統規制框架是否適應，來回應這種獨特性的規制需求�；诂F有理論研究，針對現存問題探索適合數字經濟發展的規制原則，同時數字經濟對傳統反壟斷法帶來沖擊，體現了現代科技革命對法律制度帶來的顛覆性影響，反壟斷法本身應作出恰當的調整才能契合現代化的變革。
(一)理性認識數字經濟壟斷的規制
對數字經濟壟斷進行規制應理性認識，梳理和協調好以下幾個方面的關系。首先，壟斷與競爭具有辯證互動關系。傳統意義上的壟斷一般是一種貶義概念，等同于限制競爭的含義，因此才會有“反壟斷法”之名，在工業經濟時代壟斷往往意味著通過規模優勢限制競爭，其行為表現對特定產品或服務供給、需求乃至于交易價格的排他性控制。而數字經濟的規模效應具有天然性，容易導致“一家獨大”的市場格局。規模優勢可以降低交易成本、提升經濟效率，對社會總福利的影響是正面的，同時數字時代新技術、新模式的快速迭代，使規模效應下的市場支配力量短暫而脆弱，在位的“數字寡頭們”需要通過持續的技術創新來維持地位，在一定程度上使市場競爭更加激烈，有助于發揮競爭優勢來改善資源配置效率。
其次，促進競爭與限制競爭正反兩方面關系。任何事物都有正反兩個方面作用，“欲思其利、必慮其害”，對問題的考量應從正反兩方面全面思考、妥善處理。數字經濟領域已經形成的壟斷市場力量確有一系列疑似限制競爭行為，如通過杠桿原理傳導擴張壟斷地位至相關市場，憑借競爭優勢兼并潛在的競爭對手來獲取新技術以保持競爭地位，通過用戶信息采集、數據交易等實現用戶鎖定效應進而有可能實施價格歧視等舉措，在評價這些行為時要結合數字經濟特點和發展規律，對數字經濟領域的壟斷問題亦應綜合考量，既要從提高效率、促進技術進步的優越性上挖掘，又要考慮限制競爭的程度，充分論證分析優劣利弊。競爭影響分析的進路主要應從兩個方面入手:一是反競爭效果;二是存在哪些抵消因素。通過對正負效果進行權衡，才能做出契合數字經濟發展的客觀合理的評價。
第三，壟斷規制與國家競爭優勢的戰略關系。數字技術的不斷發展和廣泛應用，將數字經濟塑造成天然的無邊界經濟，數字經濟得益于經濟全球化并助推經濟全球化規模的進一步擴張。未來的競爭必然是全球化競爭，競爭的威脅更多來自于國外，因此對數字經濟領域壟斷規制要有國際視野，要優先保障本國參與國際競爭的優勢地位。數字經濟領域競爭政策超越了工業經濟時代在經濟理論和法律制度層面對反壟斷的理解和分析，越來越多地與國家競爭優勢聯系在一起，是國家戰略的組成部分。因此，數字經濟領域反壟斷，不僅要從數字經濟固有特性來維護公平競爭、化解反壟斷治理中的新型問題，更需融入國家發展戰略，以戰略全局高度充分認識數字經濟領域的反壟斷。
(二)確立數字經濟壟斷的規制思路
對數字經濟壟斷以何種規制理論為基礎和指導，目前尚處于探索中，數字經濟壟斷問題的特殊性、復雜性，要求反壟斷規制思路需要調整和創新，才能逐步形成成熟的規制理論，避免出現在情況不明前提下因不當的監管阻礙數字經濟發展。
謙抑謹慎的規制態度。數字經濟的特點顛覆了傳統反壟斷法規制中被認為是規律的看法，數字經濟領域的壟斷并不一定等同于限制競爭，數字經濟的市場結構以及進入壁壘等均不同于工業社會的經濟規律，歷史上反壟斷法規制的態度時寬時嚴，之所以有這樣的變化是因為不同時期社會經濟發展的變化以及經濟學理論分析框架的修正，更受制于一個國家的產業政策。很多學者注意到信息技術給社會經濟生活帶來全新變化，針對新型的壟斷與競爭問題主張應以嚴格的反壟斷規制來對信息技術引發的限制競爭行為予以震懾。數字經濟領域反壟斷法的規制態度不僅關乎反壟斷法實施問題，更與我國數字經濟長足發展以及在世界范圍內的競爭力息息相關，過嚴的反壟斷法規制態度會制約數字經濟的發展和國際競爭力。同時數字經濟發展迅速，使該領域中很多不確定的問題難以及時搞清楚，因此謙抑謹慎的規制態度更有利于數字經濟的發展。——論文作者：陳偉華
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