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摘 要： 摘要：近代民法是自由資本主義時期的產物，隨著資本主義經濟的發展，進入20世紀后，經濟危機、貧富懸殊、兩極分化、各種運動以及激烈的社會沖突等促使國家不再扮演守夜人的角色，國家開始對經濟和社會進行大規模的干預和指導，經濟運行方式的轉變以及民主、
摘要：近代民法是自由資本主義時期的產物，隨著資本主義經濟的發展，進入20世紀后，經濟危機、貧富懸殊、兩極分化、各種運動以及激烈的社會沖突等促使國家不再扮演“守夜人”的角色，國家開始對經濟和社會進行大規模的干預和指導，經濟運行方式的轉變以及民主、人權的深入人心，使近代民法在內容與價值取向上發生了重要轉變，近代民法逐漸發展成為了現代民法。
一、近代民法的模式
近代民法指經過17、18世紀的發展，于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的、一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系。在范圍上包括德、法、瑞、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系民法。近代民法以民事主體、財產權利、合同以及侵權責任為四大支柱，從邏輯上建立起了近代民法模式：
第一，抽象的平等人格。在封建等級社會，人都是有身份的，人格是不統一、不平等的;人的身份不同，進而權利不同，義務也不同。近代民法通過“自然人”和“法人”這兩個概念，把現實生活中有著各種差別的交易主體，全部簡單化，抽象為法律上的平等，一種參與機會的平等。這種抽象的人格平等締造出了交易主體間的地位平等，并以法律平等適用于所有人，反復適用于同一類案件，得出同樣的判決結果作為其價值取向。
第二，對私的所有的絕對保護。近代民法強調私的所有權神圣不可侵犯，在此基礎上才可能進行進一步處分財產，因此也是商品經濟賴以存在的前提。本質是以所有權為中心的物權制度，這種物權是一種絕對權，能夠對抗所有人，法律必須進行絕對保護，任何人不得侵犯。
第三，私法自治。私法自治是整個近代民法的根本原則，私法自治原則之下有許多下位原則，例如契約自由、家庭自治等原則。其中，契約自由是最核心的原則，它在合同領域表現得最為典型，在合同法中，人和人之間完全平等，相互間不會有強制，也不會有命令，彼此之間的權利義務關系的產生與消滅，完全依靠的是獨立、自由、平等的當事人雙方之間的意思表示，不受任何機構和他人的干涉。
第四，自己責任。根據私法自治原則，獨立、自由、平等的個人完全依照自己的意思，通過交易，去追求自己財富的最大化。這期間，一旦某個人行為對他人發生侵害，因為是按照自己的意思進行的，所以這個責任也完全由這個人自己來承擔責任，這就是自己責任。并且個人僅對自己具有故意或者過失的個人行為承擔責任，沒有故意或者過失的，不承擔責任。
二、近代民法的意旨
首先，近代民法有濃厚的反封建色彩。商品經濟的基本細胞就是交易，而封建時期的等級特權制度以及人身依附關系等，使人們在交易中吃盡了苦頭，沒有自由的身份，沒有平等的地位，商品交易受到極大阻礙。因此，資產階級革命勝利以后，廢除封建等級特權制度以及人身依附關系便首當其沖。之后人們通過民法，確立了平等的法律地位，把每個人的具體狀況，如性別、貧富、文化水平之差異等等，全部抹掉，只抽象出一個共同的符號“自然人”，這就保證了交易地位的平等，不再有等級和特權，也沒有了壓迫與剝奪，人們可以安心進行商品交易。同時對私人的所有權采取絕對保護，不允許任何侵犯，這就使得人們有了追求財富的恒心，有了創造恒產的動力，人們在商品交易中只需集中精力追求自己財富最大化即可。因此民法是反對封建社會，保護商品經濟的重要武器。
其次，近代民法與放任的自由市場經濟理念緊密相聯。古典經濟學時期，經濟學家就極力主張給予市場經濟以充分的自由，政府不要干預，只需做好自己“守夜人”的角色即可，出現糾紛時政府以法院的形式出來裁判。政府雖不干預，但市場經濟要有基本的運行規則，一是保證市場正常運行，二是出現糾紛時有規則可依，否則必將混亂不堪。民法作為理性的產物，作為商品經濟的規則總結，非常適合作為維護市場經濟的規則，統一的民法規則將地方壁壘、地方保護全部打破，在全國范圍內形成一個統一市場體系。民法規則作為明確且穩定的規則，使人們能進行合理的預期并進行理性的規劃與計算，出現糾紛時，明確的契約規定約束著法官必須嚴格按照契約來判案，正規的程序使經濟糾紛得到很好地解決。民法維護產權，保障交易安全，有利于經濟人最大限度地追求利益等等這些顯著地提高了市場的運行效率。
最后，近代民法注重形式平等。當時，受生產力發展水平的的限制，商品經濟還不是很發達，進行商品交換的主體之間，在經濟實力上沒有太大的差別，大家基本都是小手工業者、小規模作坊的主人等，彼此之間都沒有明顯的絕對優勢地位，像今天的大集團、跨國公司在那時不會出現，生產者與消費者的對立遠遠不及今天這樣的程度，抽象的人格平等這樣一個法律判斷是最有利于進行交易和最有利于維護人們權利的。商品經濟社會中，每個人要生存下去，必然要參與到商品經濟關系中，因此交易主體在一個交易中是買主，到了另一個交易中又成為了賣者。這種位置的互換性決定了每個人都有機會在某個交易中略有優勢地位(任何交易中都會存在地位差異，存在優勢的一方，只是當時不會出現如今的絕對優勢)，也有機會在某個交易中處于不利地位，這種交易主體之間的地位互換，將彼此之間的地位差異抹平了。
三、近代民法暴露出的缺陷
近代民法產生于自由資本主義時期，它的原則和精神以適用自由資本主義的發展為目的。隨著壟斷資本主義時代的到來，國家權力開始介入經濟和社會發展，同時民主與人權的深入發展，都使近代民法暴露出了一些問題：
第一，過度強調形式正義。人們之間自由訂立的契約本質上等同于法律，怎么約定，就必須怎么履行，在發生契約糾紛的時候，法官判案也必須要嚴格按照雙方的契約規定，至于當初契約簽訂時案件各方主體之間的關系及境況等一概不問;有過錯承擔責任，無過錯不承擔責任的單純過錯責任原則等這些都體現了近代民法對形式正義的追求，但卻造成了諸多實際的不平等。應當說近代民法在規則中剔除了正義原則、道德準則等具有終極關懷的實質價值，秉承了以理性與和科學為衣缽的法治主張——形式正義，近代民法因此贏得了屬于自己的獨立地位，也因此具有了工具性，最終具有了可操作性。但隨著經濟發展，人們對財富越來越癡迷，近代民法對各種形式正義下的實際不平等毫無作為，它失去了靈魂，僅剩下了一個外殼，折射出的是冷酷無情的理性主義;它脫離了社會中最根本的人，脫離了人們的訴求，因此，近代民法也就不能吐故納新、超越自我、自我批判。
第二，抽象的人格平等越發暴露出諸多問題。這些原則的根本目的是要對所有人提供平等的保護，這種對交易主體間人格平等的強調，是對封建等級制度的根本否定，具有重大的進步意義和社會價值。但這種平等仍然只是形式上的平等而已，讓富人與窮人之間人格平等本身就建立在財富不平等的基礎之上，這樣的平等的真實性遭到了質疑。社會中總是存在一些失業的人和弱勢群體，他們身處貧困中，遭受著他人的歧視，話語權較弱，明顯處于不利的地位。這些人在與非弱勢群體間以平等的人格做出契約時，契約所宣稱的主體間的人格平等已經名存實亡。隨著資本主義的發展，生產與消費以及生產者與消費者的分離程度逐漸加強，變得越來越對立，在企業面前，個體越來越被動，名義上是平等主體，實則是更多的脅迫。
第三，單純強調對消極自由的保護。私法自治是市民社會防止國家權力隨意干預的重要原則，以此為基本原則的近代民法將私人領域的市民社會與公共領域的國家政治社會明確區分開來，保證著市民個體在私人領域的絕對自由與自主，給予人們以廣闊的自治空間，這也是資本主義早期所追求的。隨著資本主義的發展，這種反對國家干預的消極自由，對于社會中處于不利地位的群體來說，局限性越來越大，因為沒有必要的財富基礎，他們的這種自由更容易導致他們失業、陷入貧困、無錢治病等境況。而有雄厚財富基礎的人們卻很贊同這種自由，這樣他們就可以合法合理地去壓迫和剝削處于不利地位的底層民眾。
四、現代民法的模式
現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果�，F代民法的模式主要表現為以下四個方面：
第一，具體的人格平等。由于現代民法以實質平等為目的，在這種目的價值的指引下，整個社會的福利性立法急劇增加，主要包括勞動法、各種保險、最低生活保障、消費者權利保護等。福利性立法的大量增加，對近代民法追求的抽象的人格平等產生了巨大影響：一是，福利性立法所針對的群體是弱勢群體、特殊群體等，這種非一般的針對性讓抽象的人格平等所強調的普遍性和一般性被打破了，從而產生了具有具體性的人格平等;二是，由于福利性立法具有明顯實質平等的目的導向，使冷酷的近代民法具有了某種人文關懷和道德關懷，政府希望通過福利性立法來幫助現實社會中處于不利地位、弱勢地位的個體或群體，以達到限制過度的強者，糾正形式平等缺陷的目的。
第二，對私的所有權進行限制。私有財產的神圣不可侵犯性無論在近代民法還是現在民法中都是主旋律，但是近代民法對私有財產的保護具有絕對性，主體對財產具有絕對支配權，不受任何干涉。每個人在追求自己利益最大化的過程中，權利沖突是必然的，并且社會利益被置于不顧，因此現代民法對私有財產的保護不再絕對，而是認為要受到一定的限制。每個人行使私的所有權要受到一定的約束，這種約束是為了他人更好地行使權利，最終使大家都能很好地行使權利，進而避免沖突，維護社會秩序;同時也為了使社會利益不因個體過度行使權利、濫用權力而受到侵害。民法由過去的完全謀求個體利益最大化轉向了謀求個體之間的利益平衡以及個體與社會之間的利益平衡。民法也因此產生了限制權利行使的誠實信用原則和禁止權利濫用原則。
第三，對私法自治或契約自由的限制。首先，政府通過大量的福利性立法以及反壟斷法等立法，開始逐步向完全屬于私人自治領域滲透，這就使之前屬于以契約自由來建立各種交易，在一定程度上納入了公權力的調整范圍，絕對的契約自由已經成為歷史。這樣做的主要目的是從實質平等出發，對強者進行一定的限制，防止強者對弱者施壓，之后以意思自治之名定了不平等的契約，從而對弱者進行保護。其次，跨國公司、超級集團等大利用其強大的經濟影響力，用盡各種手段包括金錢收買、經濟施壓等，促使政府通過有利于自己的立法，這樣做的結果便是現在的私法公法化。以上這些導致了公域與私域之間的界限變得模糊難辨，國家政治社會與市民私人社會之間的界碑被打碎，公法與私法的界限也被打破，近代民法所依賴的背景與環境不復存在了，取而代之的是現代民法。
第四，強調社會責任。近代民法主張自己責任，無過錯即無責任，現代民法以實質平等為出發點在特殊侵權領域發展出了無過錯的責任，因為對于高度分工的現代社會來說，諸多行業的危險性依然存在，即使盡到了最大的注意義務，危險仍然有可能發生。這些危險的發生，如果單純地依靠過錯責任來處理，受害者是很難得到賠償的，若堅持讓對方賠償就動搖了自己責任的倫理根據，但若是不賠償，對此事處于弱勢地位的人來說過于不公，打擊甚大，也不符合正常的倫理原則。因此現代民法經過區分，對違約責任及一般侵權行為責任繼續執行自己責任，對于一些特殊侵權行為執行無過錯責任即嚴格責任，并引入了與民事責任無關的損害補償制度。這種規定并不是基于當事人主觀上過錯，而在于當事人的商業行為本身，其行為本身客觀上具有一定的危險性，損害是由這種危險帶來的，那么帶來這種危險的主體就要承擔一定的責任。
五、現代民法的意旨
第一，現代民法強調實質的正義。為了防止實質上的不正義，現代民法從民法規則與契約之外來尋求一些標準來彌補民法和契約的缺陷，并借以檢驗民法和契約的正義性。人世間的“正義原則”、大眾所主張的“正義感”以及人類的“道德準則”等本質上都是來彌補民法和契約的缺陷，檢驗其是否正義的終極性準則。因此，倘若社會上產生了顯失公平的契約，從國家層面上來說，立法機關、司法機構有責任和義務來維持公平，糾正不公，從公民個人而言，其有著充分的權利通過正當程序來請求國家給予幫助，甚至有權予以抵制;這樣民法和契約實質公平便得到了最大程度的保障。
第二，現代民法在重視形式平等的同時，努力縮小因形式平等導致的實際不平等。近代民法以史為鑒，為了適應社會的發展，創造出了抽象的人格平等，目的上是追求社會的平等，但基于歷史條件的限制，這種追求隨著社會的發展，意外地造成了許多的實際不平等�，F代民法為了解決近代民法這種缺陷，以形式平等、機會平等為基礎，試圖通過有針對性地構建一些法律制度來抑制、縮小近代民法所導致的實際不平等，并且成功避免了走向追求結果平等而反對任何差別的平均主義的極端。近代民法反對國家公權力任意干預市民社會的個人自由，現代民法同樣如此，同時二者都主張為個人留有較大自由空間和較多選擇余地，維護個人免受強權隨意干預的消極自由和尊嚴。但是，現代民法并沒有就此止步，它還旨在為確保個人自由和尊嚴提供必要條件。它也不滿足于個人免受不當干預的自由，還主張個人積極參與糾正，從而享有積極的自由。
第三，現代民法主張實質合法性。近代民法追求私法自治，要實現私法自治就要追求意思自治，要實現意思自治就必須依賴契約自由，應該說契約自由是核心。近代民法在契約自由的基礎上主張發生糾紛后，以契約為準，嚴格依照契約規定來適用法律，不主張在民法及契約之外尋求合法性根據，本質是要求形式合法性�，F代民法主張民法的制度設計必然會有缺陷，人類的理性不足以彌補，同時民法要想生存和發展就不能自我封閉，自給自足，因此民法要與產生它的社會聯系起來，與社會中的政治、經濟、文化、道德等聯系起來。現代民法這一主張的目的就是糾正形式合法性的弊端，來尋求實質的合法性，并認為實質合法性的終極源泉是法律背后的社會正義原則、民眾的正義感、人類道德準則等。
六、現代民法所面臨的問題
現代民法在很大程度上糾正了近代民法的弊端，適應了資本主義經濟發展的需要，但現代民法本身仍然面臨著一些問題：
第一，為防止實際的不平等，現代民法從民法之外引入了道義原則，這些道義原則的外衣是正義，但現代社會是一個價值多元化的社會，尤其是在西方社會，某個價值的合理與否已經不是天生的終極定論，而利益導向的工具理性對價值的合理與否有著重要的影響。以科學主義和理性主義為基礎的社會再加上利益多元化，已經將以前具有終極性價值的宗教信仰和道德倫理摧毀得體無完膚徹，這樣的情況下沒有那種道義原則有絕對的優勢作為終極性的價值。
第二，現代民法以實質正義為目的價值，在這樣的目的價值指引下，形式正義的外殼必然被打破，僅僅有目的價值指引，而沒有完善的民主參與和決策機制來制約的話，機會主義者必然會乘虛而入，以實質正義為幌子，獨斷專行。民法本是用來作為市場經濟的裁判規則，其立場應該是中立的，其規則應該是一般的，一旦摻雜了過多的目的價值，倘若沒有完善的制約機制來控制這一摻雜目的價值的過程，過多的政治目的必然摻雜其中，利益集團必然爭相利用。
第三，現代民法在一定程度上打破了私法自治，將公共政策、社會道德等規范引入民法領域，這就導致了公法與私法之間界限模糊，法律與公共政策、社會道德等之間的界限模糊，最終動搖了法律的確定性。這種情況下，政治平衡術、公共輿論壓力、大眾情感等開始過多地滲透到法律中;同時大量福利性立法以及相關政策和保障措施，原來的出發點是為了抑制并減少實際不平等提供條件，但現實卻是以過多地干預私法自治來為私法自治中的平等提供條件。
SCISSCIAHCI
