發布時間：2014-08-08所屬分類：管理論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：憲法就是人民留下的經，這經里明確地立下了人民對政府的授權與誡命或符咒，人們得常念此經，以求民主神的護佑。 一、主權制憲權邏輯 博丹提出主權論意在為法國君主制的正當性提供一種理論基礎，這種主權論本身就包含了某種正當性，因為其所使用的
論文摘要：憲法就是人民留下的“經”，這“經”里明確地立下了人民對政府的授權與誡命或符咒，人們得常念此“經”，以求民主神的護佑。
一、“主權———制憲權”邏輯
博丹提出主權論意在為法國君主制的正當性提供一種理論基礎，這種主權論本身就包含了某種“正當性”，因為其所使用的“國家”、“絕對”、“永久”甚至“不受法律約束”等字眼表明，主權已經不是作為一般現實性的權力被對待，而是被作為一個國家或民族的精神來看待。根據博丹的觀點，主權的范圍既非經濟共同體、民族共同體，也非法律共同體，甚至也不是文化共同體，如此一來，主權概念只能與“國家”概念相匹配，主權因而也便成為國家主義最方便的概念工具。中國政治憲法學的邏輯起點顯然并不是博丹的主權論，而是盧梭的人民主權論。按照盧梭的理論，主權是一次神圣契約后的“公意”，主權在本質上由“公意”所構成，通過“公意”，作為個體成員的市民或居民便一變而成為一個整體、獨立的人民，主權者就是人民。經過盧梭社會契約的哲學式論證，“公意”使“人民主權”一下子便具有神圣的道德本質，并且這個道德本質既不同于古希臘時期的倫理“德性”，也與自然法的“理性”以及基督教神學的“至善”不同，這完完全全是一個“地上的神”。站在政治哲學的角度看，盧梭的社會契約論是一個偉大的理論創舉，它將主權、意志、自由等概念全部融進一個“公意”概念中，從而為現代政治奠定了最重要的倫理基礎。如果說盧梭的人民主權論為中國政治憲法學提供了堅實的理論基石，那么制憲權理論才是中國政治憲法學立論的根本。制憲權是西耶斯提出來的，是他在憲法上對盧梭思想的發揮。盧梭認為“公意”是不能轉讓、不能被代表的，所以，盧梭的人民主權論不可能存在人民制憲權的概念，就是對于人民立法權的問題，盧梭的認識也沒有超越博丹的立法主權理論，并且盧梭傾向于將立法權問題歸入政治中。他曾經說過，“國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權”。[3]事實上，在《社會契約論》開篇，盧梭就抨擊了人類社會的這么一種奴隸式狀態，“人生而自由，又無往不在枷鎖之中”。這種枷鎖主要指的就是法律的枷鎖，即政治統治的枷鎖�？梢哉f，盧梭對現代法律在骨子里是懷疑的，他對政府的希望不是寄托在法律本身，而是寄托在主權者的不斷行動上。然而，西耶斯超越了盧梭主權不可代表的禁令，他將制憲權視為人民代表行使共同意志的權力。按照西耶斯的理論，憲法以及立憲性法律都是制憲權的產物，制憲權又是共同意志的產物，而這種共同意志是以一種代表性共同意志反映出來的。西耶斯提出代表共同意志的制憲權學說，使人民主權轉換成一種更加具體的制憲權，其中的道德涵義逐漸被減弱，同時，革命的沖動也將減弱，西耶斯認為，制憲權不但可以終止革命，也可以終止盧梭式的廣場政治，因為制憲權已經將政治權力轉化為一種法權。西耶斯的制憲權理論對當時以及后世的政法制度產生了相當大的影響，他也自稱“完成了政治這門科學”。[4]
二、“制憲權———憲定權”邏輯
制憲權與憲定權是歐陸憲法學中的兩個重要概念，這兩個概念都是西耶斯提出來的。一般認為，制憲權即創制憲法的權力，憲定權則是憲法規定的權利。制憲權是一種特殊權力，只有它才能真正制定出符合憲政的憲法，才能產生有限政府，并產生國家權力。在盧梭看來，主權是不可分割的，人民不僅獨享一切立法權，而且還以其不變的、正義的“公意”使這種立法權得以安頓在人民主權中，制憲權不僅不可能，而且也沒必要。人民立法權是無限的，沒有時空的限制，所以它是永恒的，并永遠是道德的。就意識形態而言，人民主權的意識形態是革命的，而制憲權的意識形態是規范的，甚至是保守的。事實上，從主權概念發展到制憲權概念，就必定涉及到政治性，因為制憲權首先表現為一種代表制憲權，所以制憲權本身已經內涵了政治的組織原則�？梢哉f，制憲權實際上就是一種政治性權力，甚至如施密特所說，是一種“政治決斷權”。而且，運用制憲權理論，就意味著人民立法開始政治化了，受到某種時空的限制了，這使人民主權的完全道德性開始減弱。陳端洪教授堅持將制憲權理論引入憲法學，在《憲法學的知識界碑———政治學者和憲法學者關于制憲權的對話》這篇長文中，他強調了制憲權作為憲法學知識界碑的理由，并將其概括為如下幾點：[5]1.制憲權與基礎規范是憲法學知識疆域同一界碑的兩面，基礎規范的那一面朝向憲法學，制憲權的那一面朝向政治哲學;2.憲法的效力依賴于制憲權而非基礎規范，憲法的每一部分都不是憲定權的產物，而是制憲權的產物;3.制憲權的主體是人民，政治體的生命就在于人民的主權權威;4.中國憲法體制的特點是制憲權代表常在，和憲定權同在，并凌駕于憲定權之上。顯然，中國政治憲法學重提“制憲權”，不斷挑戰支持憲定權的“基礎規范”理論，歷史性地重演了凱爾森與施密特之間的論戰。而且，陳端洪教授將執政黨作為制憲權的常在代表，徹底掃除了政治與憲法之間的界限與藩籬，最終使憲法化約為政治，使憲法的安定性成為一句空話，而這正是憲政主義者所恐懼的。從憲法的產生來看，它顯然是制憲權運作的結果，但是一旦憲法形成，法的安定性就必然要求制憲權受到約束，否則安定的憲法秩序無法形成。正因如此，憲法學家一般很少談論制憲權，他們寧愿相信憲法這個人民的“安魂曲”，也不想讓制憲權攪亂憲法的“清夢”。中國政治憲法學選擇了制憲權作為自己理論的基石，這勢必將一切關于憲法為高級法的神龕打破，這是憲政主義者所不愿意的，也是最無奈的。歷史地來看，制憲權與憲定權之分完全是歐陸政治法學的產物，是政治革命的應景之作，它表現的是西耶斯竭力將由第三等級革命造成的民主政治革命重新裝回到代表制政治的樊籠，并以憲定權的形式使之得以安定。但是，歷史表明，缺乏高級法的背景，不但憲定權得不到安定，而且制憲權也不容易安頓，制憲權帶來的混亂和動蕩，與以人民之名的革命行為在本質上并沒有什么區別，只要以人民之名，以制憲之名，憲定權就難免會淪為一種工具。就憲法學來說，西耶斯提出制憲權理論，并提出制憲權與憲定權的劃分，這是他對憲法學的一個貢獻，但是就憲政事業的發展來看，制憲權理論的提出并沒有使西耶斯的祖國———法國實現類似英國的自由憲政，相反，它帶來的是一次又一次革命、復辟，最終產生了拿破侖在政治上的獨裁專制。中國政治憲法學將制憲權作為憲法學的知識界碑，其對“制憲權”與“憲定權”兩者孰重孰輕一目了然。本意上，政治憲法學是想以制憲權理論清除革命的血腥，實際上這不但不可能，而且制憲權理論還為革命提供了憲法的依據，使憲法成為革命的工具。事實上，憲法之所以為憲法，是因為有憲法之“道”，而不是因為制憲權的存在或行使，制憲權的行使在很大程度上要受制于這種憲法之“道”，這個憲法之“道”就是憲定之由。在英美憲法學中，憲法之“道”就是自然法，在英國判例法的背后都具有超實證的高級法，該高級法的歷史或許可考，但是其價值卻不容置疑，只有這樣，憲定權才能獲得超穩定的價值。由此可見，憲法作為法的本質在于憲定，而不在于制憲權。當然，中國政治憲法學也在不斷高舉“人民”、“民主”的旗幟，假設制憲權祛除血腥革命的法律意義，為了求得憲法的安定，中國政治憲法學不斷將人民予以神化，并進而將憲法文本神化。在中國政治憲法學看來，憲法是一種政治智慧，是政治以憲法的軀殼還人民之靈魂，憲政乃是借尸還魂之術。
三、“非常政治———日常政治”邏輯
中國政治憲法學存在一個從非常政治到日常政治的發展邏輯。正是以非常政治和日常政治“二元政治觀”為基礎，非常政治才能在“立憲”的背景下合乎邏輯地轉到日常政治，憲政主義才能合乎邏輯地安放在日常政治中。按照施密特的看法，政治有兩種，一種是由規范法學處理的日常政治，另一種是由政治法學處理的非常政治。前者屬于形式法律加以規范的內容，構建的是日常生活的規范框架，其有效性在于使得日常生活呈現出應有的秩序;而后者的法律不是規范性的法律，是決斷性的法律，是關系一個國家存亡的政治法。施密特認為，國家從來就不是日常的政治秩序，而是非常政治，把非常政治還原為日常政治，這是實證主義法學在作怪，政治的本質就是非常狀態的決斷問題。[7]可見，在施密特的政治法學中，政治的本質就是非常的。與施密特相似，美國憲法學者阿克曼也提出了“常規政治”與“憲法政治”二元劃分的命題，憲法政治被視為不同于常規政治的特殊政治。當然，阿克曼的憲法政治有別于施密特的非常政治，它不純然是一種政治決斷，而是圍繞憲法程序的變革來行動的政治。不管怎樣，憲法政治畢竟不同于常規政治，它相對于常規政治來說還是非常的，所以，在政治觀的二元問題上阿克曼與施密特是相同的，這也代表了美國憲法學與歐陸政治法學取得的難能可貴的共識。在中國政治憲法學看來，日常政治與非常政治有本質的不同，憲政是非常政治的終結，是日常政治的開啟，是政治經過一次“立憲時刻”后的飛躍。客觀地講，“立憲時刻”就是一次“政治決斷”，它不僅是該事件的節點，也是時間的節點，非常政治從此走向日常政治。當然，運用政治二元觀解讀憲政主義具有相當的合理性，但是從非常政治到日常政治的路徑，無論在理論上還是實踐中都還曖昧不清，并存在著許多爭議。中國政治憲法學認為，政治憲政主義是從非常政治到日常政治的關節點，政治憲政主義的奧秘就是非常政治走向日常政治的奧秘。司法憲政主義(judicial constitution)和政治憲政主義(po-litical constitution)是政治憲法學的重要概念，前者是以司法權為軸心，后者是以制憲權為軸心。[8]對于政治憲政主義，人們經常引證的是洛克時代英國形成的議會主導的憲政主義，顯然，這種憲政主義具有主權性，并且具有議會主權特征。高全喜認為，“英國的光榮革命屬于一種現代政治的‘特殊時刻’，或者一種非常政治。它集中體現了政治憲政主義的一個基本特性，那就是絕對的政治，主權的制憲權，在英國歷史傳統的演進中凸顯出來，創立了一個現代國家”。[8]可見，政治憲政主義歸根結底是一種具有主權特性的憲政主義，這種憲政主義能夠對抗“利維坦時刻”或“馬基雅維利時刻”的政治絕對性。在政治憲政主義中，政治不是如施密特所揭示的“決斷性”的政治，也不是“利維坦時刻”的絕對政治，而是具備了政治契約原則、有限政府原則、法治政府原則、自然權利原則等內容的政治。政治憲政主義是對權力至上的政治邏輯的抗衡，具有深層的價值規范趨向。事實上，洛克時代的英國已經實現了一種所謂的“議會主權”制度，議會在英國政治中似乎發揮了一種絕對性的作用，就像人們曾經所說的，“英國議會除了不能把男人變成女人，其他什么都能做到”。但是，洛克將一系列的憲政原則，如契約原則、有限原則、法治原則、自然權利原則等填充到“議會主權”中，從而形成了一種“主權下的法治”狀態。在高全喜教授看來，新中國的建國只是一場“利維坦時刻”，還沒有完成政治憲政主義的轉化，中國現在還處于制憲權時刻或現代政治的革命時刻，非常政治時期還沒有結束。當然，高全喜教授也認為，司法憲政主義(或稱憲法的“司法化”)是未來中國憲政主義的目標，用政治憲政主義之手來摘取司法憲政主義之果，這條道路是一個政治邏輯的進程，而不是自然時間，其中隱含著一種天意。[8]
四、“人民革命———民族生存”邏輯
中國政治憲法學深深扎根于中國革命史中，恰如中國政治深深扎根于中國革命史。自鴉片戰爭以來一個半世紀的時間里，中國政治始終與戰亂和變革相伴隨，這段苦難的歷史被史學家浪漫地稱之為“革命史”，所有的政治都在“革命”的旗號下被神圣化為“革命政治”。今天，當中國歷經百年苦難以更加雄偉的姿態屹立在世界的東方，革命的激情業已漸漸消退，但是革命政治的思想仍然遺韻猶在，并時時左右著我們的行為。在經濟上，自1978年以來，中國實行了長達30多年的改革開放，歷史上也稱之為“改革開放”的時代，但是，在政治思想上，改革仍然被視為是革命的延續。改革開放的總設計師鄧小平同志就說過，“我們把改革當作一種革命”，[9]“改革是中國的第二次革命”，[9]“改革的性質同過去的革命一樣，也是為了掃除發展社會生產力的障礙，使中國擺脫貧窮落后的狀態。從這個意義上說，改革也可以叫革命性的變革”。[9]所以，在政治上，改革與革命是同義的，中國改革開放在政治上仍然屬于“革命史”的范疇。顯然，中華人民共和國成立之后相當長的時間里，是“革命”而非“制憲權”在中國政治憲法中起著支撐作用，“制憲權”在很大程度上只是為“革命”背書，它本身就是對人民“革命”的一種詮釋。但是，今天的中國并沒有簡單重復傳統的“革命/制憲權”的政治憲法模式，“制憲權”也不再只是為“革命”注腳。在這方面，中國政治憲法學既以制憲權理論為基礎，同時也不忘國家與民族的歷史經驗，它努力將革命意識轉化為一種民族生存的意識，從而將革命或改革的政治轉向到一種“生存”的法則上來�？梢哉f，中國革命史既是中國近現代革命的歷史，也是中華民族建構現代主權國家的歷史，它的起點是民族的“救亡圖存”，中國政治憲法具有強烈的歷史意識，將民族“生存”的法則從歷史中繼承了下來。陳端洪教授認為，與英國人把憲法稱為“自由的憲法”(the constitution of liberty)，美國憲法從道德角度解讀為“自由的法”(law of freedom)相比，中國憲法是“生存的法”(law of survival)、“建設的法”。“生存的法”有著“生存法則”的蘊涵，這是一切憲法的元憲法。[1]陳端洪將中國人民在中國共產黨的領導下、社會主義、民主集中制、現代化建設、基本權利保障五個方面作為中國憲法的五個根本法，在此我們看到了一個現實主義的政治憲法學。它對盛行于西方的自由人權的價值并沒有表示簡單的拒絕，對社會主義的歷史終結論也沒有表現出全盤的接受，而是表現出對生存、發展和人權等的多重欲求。陳端洪教授所提煉出的中國憲法的五個根本法，完全超越了以往憲法研究中近乎進化的思路，如革命憲法→改革憲法→憲政憲法，資本主義憲法→社會主義憲法。中國政治憲法學開始從一個新的角度看待中國的政治，它將革命意識轉化為憲法的生存意識，用“生存”的嚴肅性取代革命的浪漫主義，著力用“生存”去理解政治，用憲法去型構政治，這既是對“革命”意識的一種繼承，某種意義上也是對“革命”意識的超越。在從“人民革命到民族生存”的邏輯演進中，中國政治憲法學還從憲法的角度闡釋了自己對中國政治的認識。陳端洪教授從中國現行憲法的序言中發現了憲法的“政治性”，由此提煉出中國政治憲法的主要特征，并歸之于“根本法”的名下。陳端洪認為，“中國憲法內含五項根本法，按優先秩序分別為：中國人民在中國共產黨的領導下、社會主義、民主集中制、現代化建設、基本權利保障”。[10]陳端洪明確提出，中國的制憲權主體或主權結構既不是單純的“中華民族”，也不是簡單的“中國人民”，而是“中國共產黨領導下的中國人民”。[1]這可以視為是對制憲權理論的重大發現。顯然，西方憲政很少提到政黨，也很少提到制憲權，但是，西方政治并沒有因為憲法的存在而結束，相反，政黨政治在很大程度上影響著憲法的運轉和品質，甚至西方憲法學家也認為，“對憲法運作而言，政黨也許是最重要的影響。它是如此重要，以至于，人們忍不住要說，憲法只是骨架;政黨提供血肉，給予政治體以生命和個性”。[11]總的來說，中國政治憲法模式既不同于英美的立憲主義，也不同于歐洲的民主憲政，它的政黨政治的性質與程度都不是西方政黨政治所能比擬的，中國現行憲法的政治特征直接表現為憲法中“中國共產黨的領導”這一規定。可以說，中國最大的政治就是中國共產黨的領導，毛澤東早就指出，“人民是什么?在中國，在現階段，是工人階級，農民階級，城市小資產階級和民族資產階級。這些階級在工人階級和共產黨的領導之下，團結起來，組成自己的國家，選舉自己的政府……”[12]陳端洪教授將歷史形成的政治體制用“執政黨領導人民———制憲權”的憲法學概念來表達，反映了一種歷史“生成”的特點，這與憲法的涵義有相通之處，因為憲法的英文constitu-tion，本身就具有組成、構建的意思。中國共產黨是在歷史中形成的革命黨和執政黨，它是中華人民共和國的建立者，黨在“國”與“法”之前就已經存在，而憲法作為國之重器，必定要有黨的地位，憲法只不過是再次以成文的形式確認它而已。顯然，中國政治憲法這種“政黨———國家———憲法”的歷史生成方式，與美國建國先有憲法的“照著食譜做補丁”形式有很大的差異，并且與現代歐陸國家的形成也有很大的區別。中國共產黨的領導地位是歷史形成的，中國共產黨為了民族的解放和人民的幸福，帶領全國各族人民進行了艱苦卓越的斗爭，最終建立了中華人民共和國，中國共產黨的憲法地位是歷史形成的。當然，歷史本身是不斷變化的，中共十六屆四中全會提出：“黨的執政地位不是與生俱來的，也不是一勞永逸的”。同時，中國共產黨提出的從革命黨到執政黨的角色轉換，本身就意味著政治的歷史性內涵在變化。中國共產黨“三個代表”的提出，已經反映出這種要求。因此，“中國共產黨領導下的人民”不僅是中國政治憲法的歷史邏輯，而且在正確的政治原則指引下，這種政治憲法的原則還將順應歷史發展的潮流，體現人民的意志與社會的要求，從而不斷獲得其合法性。綜上所述，筆者通過對中國政治憲法學派學者主要觀點的理解和把握，從中概括出中國政治憲法學的四個基本邏輯。從邏輯的生成特點來看，“主權———制憲權”與“制憲權———憲定權”是一種理性建構的邏輯，它反映了現代政治與憲法具有共同的理性基礎，共享了一種理性哲學，即都將“人民民主主義”作為自己的理論前提和制度前提;“非常政治———日常政治”體現了一種歷史進化論的邏輯，它將“法治”作為政治的歷史進步來加以強調和理解;“人民革命———民族生存”則體現了某種歷史的和現實主義的邏輯，它提出了中國憲法是“生存的法”，中國的主權者或制憲權主體是“中國共產黨領導下的中國人民”等觀點，既極具理論上的獨創性，也因此被國內許多學者視為其認可并辯護了一條具有中國特色的黨國政治制度，體現了一種存在主義的邏輯。總的來說，由于中國政治憲法學諸學者的研究思路不一樣，所依托的理論資源也不一樣，所以其所形成的邏輯形態各異。例如，以陳端洪教授為代表的學者秉承盧梭以來的人民主權學說，主張人民制憲權與“人民立憲”;以高全喜教授為代表的學者則以光榮革命時期的英國為藍本，探究“主權政治”如何走向自由憲政，主張從政治憲政主義走向司法憲政主義，其觀點的差異不可謂不大�？陀^地說，作為一個憲法學流派，中國政治憲法學的基本邏輯存在著諸多缺陷與不足，還不足以形成一個周全的理論體系。但是，中國政治憲法學既然將制憲權作為憲法學的知識界碑，并且高舉政治憲政主義的旗幟，其本身就具有憲政主義的規范意義。目前，中國政治憲法學雖然還處于理論創建的初步階段，但是它已經提出了中國憲法學的新命題，并逐漸形成了自己獨特的視域，假以時日，它必將形成自己完整而系統的邏輯體系，從而對中國憲法學和中國憲政作出應有的貢獻。
SCISSCIAHCI
