發布時間：2014-07-22所屬分類：管理論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：契約方法論是今日之中國必須繼承的人類共同文化遺產。沒有它們，實證主義的法律思維方式就會制造形形色色的特權和權利缺失，主權在民原則就可能被拋擲腦后，政府異化為人民的牧人。契約論的假設和結論可能消失在歷史的塵埃里，但其術語、方法和路
論文摘要：契約方法論是今日之中國必須繼承的人類共同文化遺產。沒有它們，實證主義的法律思維方式就會制造形形色色的特權和權利缺失，主權在民原則就可能被拋擲腦后，政府異化為人民的牧人。契約論的假設和結論可能消失在歷史的塵埃里，但其術語、方法和路徑還可能持久有效。
一、契約精神的回歸
當社會從高度革命化的話語結構、行為方式和管制狀態下解脫出來時，契約給了我們展示主體性的機會。從小的方面講，契約化關系到個人的自由、自治和利益選擇，從大的方面講，契約化關系到社會基本結構形成、公共權力正當性、公共權威有效性、公共決策的合法性、合理性與效益性。公法行為契約化是中國學者必須審慎對待的一個嚴肅命題。
從契約角度研究各種社會關系，本是西方最通俗的學術路徑，中國則忌諱契約或者契約精神介入社會，尤其是介入公共權力領域。強制力一直被視為公共權力的本質特征，它與錯誤的國家觀念直接相關。由于全盤否定了市場經濟和西方法學，交易契約和社會契約理論在中國經濟和政治領域一度消失。直到近20年，契約精神在私法領域里首先復蘇并體制化。之后，受域外法治影響，行政法學率先關注行政合同，[1]憲法學開始注意憲政的協商和妥協精神，[2]在哲學層次上開始探討憲法與契約的關系、政府與人民的契約性諸問題。[3]迄今為止，國內對公法契約(社會契約和政府契約)研究相當有限且零散、諸論割據。如行政法關注行政合同和協商立法、刑事訴訟法關注辨訴交易、民事訴訟法關注訴訟契約，缺乏對公法契約共性的、整體性的、思辨式的思考，公法契約制度化尚缺乏充分的理論準備。
在中國，向深層次研究公法行為契約化并非理論資料和實踐經驗空缺，而是公法學界缺乏前瞻性和研究的欲望，也可以說我們還不懂得西方社會契約精神。1993年，季衛東發表了《法律程序的意義》一文[4]，不僅是中國程序法研究的里程碑，也是公法行為契約化研究的開山建幢之作。除法哲學外，哲學界的交往理論、話語倫理學和公共哲學，經濟學界的公共選擇論以及政治學界的國家哲學和公共行政研究，都是研究公法契約的知識背景。
二、公法契約獨立的演化路徑
契約及其理論并不專屬于私法，它們自古以來就是公法的概念和理論�；趥�人主義，霍布斯、洛克等人承上啟下，把古已有之的個人與國家之間的“統治契約”思想發展為一種宏大的、思辨嚴謹的政治契約理論體系。亨金和羅爾斯作為當代法學大師也都認同了契約與憲政的傳承關系。亨金認為，立憲主義的核心要素是代議制政府和個人權利，社會契約是憲法法理學的基石和正義社會的根基。“憲法就是所有人為創造政治社會、建立和服從代議制政府而制定的一個契約。”它既是人民之間的契約，又是人民與其代表之間的契約。這個契約規定：“政府必須對人民負責，尊重個人權利既是人民同意政府統治的條件，又是政府合法性的基礎。”[5]羅爾斯的正義理論延續了契約傳統，進一步概括了傳統的社會契約理論，使之上升到一種更高的抽象水平，契約論成為判斷正義和構成民主社會的最恰當道德基礎。
社會契約在憲政中的最重要功用是：解釋國家和政府權力的合法性、權威性的來源，界定統治者和被統治者的權利義務關系。在洛克看來，社會契約論有兩個前提：“(1)所有的人都是生而自由的;(2)人可以通過締結契約來使自己承擔義務。”[6]以契約方法論解釋和型構國家與社會關系，并不是思想家的獨創活動，宗教中的契約萌芽和實踐、封建社會末期的“根本法”(統治契約)理念、日常生活的契約行為，都深深地影響了思想家和政治家治理社會的思維模式，它們都是契約憲政的文化淵源。但是，需要再度強調的是，公法契約(社會契約和政府契約)有自己獨立的起源和發展路徑，并非通過對交易契約的比附而進入公法領域的，我們無法從歷史文獻中找到霍布斯、洛克、盧梭和康德運用了羅馬法、民商法上的契約概念和理論來證明公法契約合理性的痕跡和證據。公法契約來自交易契約是一種“深刻的”誤解，這種誤解主要源于人們對公法與私法獨立發展路徑的相對模糊，尤其是未能理解國家成熟狀況與公法行為契約化的結構關系。主張普通契約是社會契約理論淵源的理論分析[7]，其根據有些站不住腳。
三、契約方法論的繼承
在西方倫理學和政治哲學中，最重要的隱喻是社會契約。契約論首先是一種方法論，是一種思考問題、解決問題的方式。法學家和政治家用契約來解釋國家和政府權力的合法性，界定統治者和被統治者的權利義務關系;新制度經濟學家用契約來解釋全部經濟現象。[8]
契約方法論是非歷史的、超驗的、純粹理性的思辨方式。“西學”雖然能夠“東漸”，但是，經過革命話語洗禮的中國本土學者們，對契約論采取了強硬的、集體無意識的文化抵抗，并在知識共同體內部制造了學術思維的分裂，即尋求真理的理論出發點應是抽象的價值還是客觀的事實?應是歷史的思維方式還是非歷史的思維方式?洛克的《政府論》以社會契約為基礎，被指責為反歷史的、反規律的、反科學的、唯心主義的、虛偽的。[9]與此相反，《社會契約論》的翻譯者何兆武先生卻認為：歷史的思維方式是把事物放在一個歷史的坐標里，非歷史的思維方式則憑借純粹的邏輯推理來理解事物;我們習慣于歷史的思維方式，“總以為只有以客觀世界中所存在的事實為出發點的理論才站得住腳”，“實際上限制了自己的思路和視界”;擺事實與講道理是兩回事，追求真理并不一定需要置身于一個歷史的框架之內進行思維。[10]
契約方法論是今日之中國必須繼承的人類共同文化遺產。沒有它們，實證主義的法律思維方式就會制造形形色色的特權和權利缺失，主權在民原則就可能被拋擲腦后，政府異化為人民的牧人。契約論的假設和結論可能消失在歷史的塵埃里，但其術語、方法和路徑還可能持久有效。哈貝馬斯試圖創造后形而上學的思維范式，使哲學不必在先驗-與經驗層面上作兩難的選擇，交往理性以溝通和對話為中心，其論辯模式與契約模式異曲同工：“合意被視為關鍵的真實性和正當性標準。”[11]
一個國家治理社會、調整社會關系的基本方式有兩種：一種是契約化和程序化，這是西方經常采用的一種方式，表現為契約化的憲政、法治及其程序。另一種是強制性的通盤計劃和管制措施。管制也有兩種：一是通過軍事組織和力量進行的管制，二是通過計劃體制進行的管制。資本主義并不否認計劃和管制，只不過其管制和計劃決策過程體現了價值多元化、主體多樣性(“生物多樣性”是一個有趣的話語!)和獨立性。以契約和程序為中介，制度的決策與執行獲得了有效聯系。相反，中國的諸多制度和政府行為只關注目的和后果的正當性，否定了正當程序的價值共識過程和意義，普通人的參政過程被剝奪并被強行灌輸和執行規則。如是，造成了制度輸出者和制度消費者之間的緊張關系，在缺乏公共領域、契約和程序底蘊的前提下，受規則約束者總會自己尋找出一條中間道路以表達意見。對于制度建構者而言，當制度與制度消費者發生沖突時，要么改變手段，要么降低目標，要么允許受約束者參與制度過程，從而達到制度目標，單純的權力強制是非理性的。
在西方，契約思想轉化為各種各樣的制度，如宗教契約、封建社會的“根本法”(統治契約)、憲政、法律程序、法庭合理論證規則、政治家的說話方式。令人欣慰的是，受市場經濟和全球化驅動，契約化制度和決策形成方式在中國漸呈燎原之勢，聽證、對話、溝通、協商、參與、透明是二十一世紀中國公共領域的主流詞匯。
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