發布時間：2014-07-11所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：刑法的補充性是刑法謙抑性的題中應有之義。刑法的補充性是指，即使行為威脅或侵害了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法�？赡艿脑�，采取其他社會統治手段才是理想的。也就是說，只有在其他社會統治手段不充分時，或者其他社會統治手段過于強
論文摘要：刑法的補充性是刑法謙抑性的題中應有之義。刑法的補充性是指，即使行為威脅或侵害了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法�？赡艿脑�，采取其他社會統治手段才是理想的。也就是說，只有在其他社會統治手段不充分時，或者其他社會統治手段過于強烈、有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。
一、未成年人犯罪非犯罪化的價值分析
關于“未成年人犯罪非犯罪化”這一概念，首先要說明的是，該命題或許會引起歧義，以為筆者是在倡導立法上將未成年人的犯罪案件全部不作為犯罪規定或在司法中不將其作為犯罪處理，從而實現所有未成年人犯罪案件的非犯罪化。這正是筆者需要特別說明的，筆者在此絕無此意，實現所有未成年人犯罪案件的非犯罪化
既不符合社會管理和犯罪控制的要求，也是不可能實現的空想。筆者認為，未成年人犯罪領域的非犯罪化，即是指在非犯罪化理念的支持下，考慮到未成年人犯罪的原因、犯罪后的矯正等特殊性，對未成年人實施的某些犯罪案件進行的非犯罪化處理。
在非犯罪化越來越受到學界關注的今天，對其價值的探討也并不少見。未成年人犯罪非犯罪化的價值當然脫離不了這個大框架。當然，未成年犯罪人作為一個特殊的社會群體，又有其不同于成年犯罪人的自身特點，因而其所體現的價值也不完全同于非犯罪化之價值。未成年人犯罪非犯罪化的價值主要表現為：
(一)有利于合理配置司法資源
刑事司法活動的高消耗性與刑事司法資源有限性之間的矛盾，使得人們在追求司法公正的同時，必須注意提高司法效益，以最低的訴訟成本、盡可能少的資源，實現最佳效益，而非犯罪化不僅可以通過教育感化的方式制止與防范犯罪，而且能夠合理配置司法資源。倡導未成年人犯罪領域的非犯罪化，縮小刑事法網的涉足領域，以集中有限的刑法資源打擊嚴重的犯罪，這是成本效益分析所得出的邏輯結論。
(二)有利于提高對未成年人犯罪人的改造質量
根據心理學原理，刑罰的適用會對犯罪人產生不同的心理效應。重刑使犯罪人蔑視刑罰的威懾力，產生更加仇恨社會的心理效應。刑罰的目的不僅僅是懲罰，更重要的是預防和教育。實現未成年人犯罪領域的非犯罪化正是體現著人道主義精神的刑法新趨向，它使未成年犯罪人感受到社會的關愛，使其認識到自己擁有改過自新、重新做人的機會。因此，推行未成年人犯罪領域非犯罪化將更有利于提高未成年犯罪人的改造質量。
(三)有利于彰顯刑法謙抑性價值
“謙抑”，從字面上理解即為謙讓、抑制之意。所謂“刑法謙抑性”，是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍和處罰程度，即凡是使用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪;凡是使用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。陳興良教授認為：“刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出獲取最大的社會效益，有效地預防和控制犯罪。”筆者認為，在刑法中，我們的宗旨是使犯罪的直接成本和間接成本以及刑事審判制度的運轉成本最小化。刑法的謙抑性簡而言之即是指刑事法網的緊縮和刑罰的輕緩，推行未成年人犯罪領域的非犯罪化，更有利于彰顯刑法謙抑性價值。
(四)有利于適應國際潮流的要求
1985年第七屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過《聯合國少年司法最低限度標準規則》。明確提出：應盡可能促進少年的幸福，盡量減少對少年司法制度進行的干預，避免任何干預可能帶來的害處。近年來，要求對犯罪的未成年人加強司法保護的呼聲日益高漲，國際社會也出現了對犯罪的未成年人在處置上適用非犯罪化化、輕刑化、非監禁化等司法保護的趨勢。因此，我國推行未成年人犯罪領域的非犯罪化也是適應這一社會潮流的要求。
二、未成年人犯罪非犯罪化的理論淵源
(一)刑法謙抑思想
1.刑法的緊縮性
不管是中國還是西方國家，即使法律文化，法律發達的道路存在區別，但從歷史演變過程來看，都有一個共同的趨勢，即刑法在整個法律體系中所占比重在逐漸降低，表現為刑法的緊縮性。究其根本原因，在于社會與個人即權力與權利之間對應關系的變化。刑法的緊縮性即是要求刑事法網的觸角在社會生活中不要伸得太寬，另一層意思即，將原本某些被規定為犯罪的行為不再作為犯罪規定，而相應地以其他法律規范，諸如民法、行政法等部門法將之納入其調整范圍，以實現這些原本被規定為犯罪的行為的非犯罪化，在此主要是立法上的非犯罪化。在未成年人的犯罪領域里，刑法將一些輕微的未成年人犯罪案件也納入其調整范圍，考慮到未成年人是一個特殊的社會群體，犯罪案件類型也特殊，對某些輕微案件作為非犯罪化處理更符合刑法的緊縮性。
2.刑法的補充性
刑法的補充性是刑法謙抑性的題中應有之義。刑法的補充性是指，即使行為威脅或侵害了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法�？赡艿脑挘扇∑渌鐣y治手段才是理想的。也就是說，只有在其他社會統治手段不充分時，或者其他社會統治手段過于強烈、有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。
社會秩序的維護是多種社會調控方式和手段共同作用的結果，而不只是某種比較嚴厲的調控手段所能及的。社會調控手段包括社會習慣、倫理道德等，當然，其中占主導地位的是法律。但法律不是萬能的，它需要其他社會調控方式予以輔助，雖然法律在諸多社會調控手段中占主導地位，但適用法律也只是在其他社會調控手段不能發揮效力時才能派上用場，而非一切社會行為活動都首先由法律涉足。犯罪學研究表明，犯罪的原因是多樣的。要想達到對危害行為的有效控制
，不能只依靠刑法一種手段，而應該動用多種包括民法的、行政法的、社會法的以及教育、衛生、社會福利組織等方法的社會控制措施，針對危害行為的根結進行控制、預防，以致消除。而刑法的控制應當處于一種輔助的地位。也就是說，社會活動在受到法律調控時，應優先適用其他部門法，刑法只能是補充性的法律。針對未成年人犯罪，可以考慮讓社會上更多的其他部門參與其中，用多種制度和手段予以干預。
3.刑法的經濟性
刑法的經濟性不是指一味地裁剪刑法，而是要以最少的刑法資源的投入去獲取最大的刑法效益。一個國家能在犯罪控制預防方面投入的刑法資源畢竟是有限的，現代法治國家無不在探索提高司法效益的有效途徑，在訴訟法方面普遍受到推崇的簡易程序便是在對司法效益的追求下形成的。未成年犯罪案件的刑法資源投入，也同樣需要考慮到其可能的刑法效益，對于某些未成年犯罪案件，適用刑法不經濟或根本無效而導致的“虧損”，是刑法經濟性的一大忌。
(二)寬嚴相濟刑事政策的倡導和施行
寬嚴相濟刑事政策是當代中國犯罪預防體系中的基本指導方針與策略。它指引著刑法及相關措施的制定和運用。未成年人是一類特殊群體，需要社會的特別保護，在當前社會形勢下，未成年人犯罪呈高發態勢，然而，刑罰措施對未成年犯罪人心理造成的負面影響，遠大于成年人。在這樣的背景下，將寬嚴相濟的刑事政策運用到刑事司法之中。從挽救未成年人角度出發，重視對未成年人的審查批捕、定罪量刑等環節，盡可能借助犯罪中具體的酌定情節，實現未成年人犯罪的非犯罪化。以社會化的、非監禁的手段實現對未成年犯罪人的干預和約束，從而達到預防和遏制未成年人犯罪的效果。
(三)未成年犯罪人的自身特點
未成年人身心發展不健全，身體和智力還處在發展的過程中，心理上也進入了由幼稚轉向成熟的過渡時期，具有半兒童半成年人的特點，思想比較天真幼稚，辨別是非的能力較弱，情緒不穩定，缺乏自控能力，易受外界的不良影響，行為帶有很大的盲目性。未成年人生理和心理的這些特點，決定了他們容易感情沖動，缺乏自控能力，導致行為很容易偏離社會規范，走上犯罪道路。其犯罪動機簡單，犯罪行為帶有很大的隨意性，犯罪的個性心理未定型，教育改造的可塑性較強。采用非刑法化的方法，讓處于迷茫期的未成年人感受到社會對他們的關愛，更能有效實現對未成年犯罪人的教育改造。
三、未成年人犯罪非犯罪化在我國的立法構想和司法實現
(一)未成年人犯罪非犯罪化在我國的立法構想
1.減少未成年人犯罪罪名的規定
實現未成年人犯罪領域的非犯罪化，一個重要的途徑就是在立法方面減少未成年人犯罪罪名的規定。根據罪刑法定原則，什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構成要件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定。簡言之，就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”沒有刑法的規定，任何行為不得被認為是犯罪，這也就從源頭上實現了未成年人犯罪領域的非犯罪化，并體現了刑法的人道主義精神。
當然，罪名的減少不是隨意無限制的，非犯罪化在面對一些自古以來就一直被視為犯罪的自然犯罪，如故意殺人、搶劫、強奸等嚴重犯罪方面是不具有說服力的。因此，未成年人犯罪領域的非犯罪化也必須堅守一個底線。但是，另一個需要考慮的問題是，未成年人的身心特點決定了其犯罪的特殊性，也直接影響其犯罪動機的形成、犯罪目的的確定。未成年人犯罪罪名的確定，其重點就是要考慮未成年罪犯的特殊性，以實現“教育、感化、挽救”失足未成年人，保全社會的實際效用。因此，未成年人犯罪罪名的減少可比照成年人犯罪罪名做出一定限制，如對一些輕微的傷害案件，數額較少的財產案件可以考慮通過民事等方式解決，而不再將之作為犯罪加以規定。
2.確立未成年人犯罪中的無被害人犯罪的非犯罪化
實現未成年人犯罪領域非犯罪化的立法構想之一便是確立未成年人犯罪中的無被害人犯罪的非犯罪化，如賭博罪。我國《刑法》第三百零三條規定：“以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”按照現在法學界通說的觀點，賭博罪是典型的無被害人犯罪，但本人并不完全贊同，至少依我國刑法的規定，“開設賭場”恐怕就不是無被害人的犯罪了。因此，在將賭博罪非犯罪化時不能全部非犯罪化，而只能將一部分非犯罪化，即將“聚眾賭博”和“以賭博為業”非犯罪化，而仍然將“開設賭場”的行為確立為犯罪。但可將未成年人實施的“開設賭場”行為非犯罪化。
3.將某些未完成形態犯罪非犯罪化
犯罪的未完成形態，是與犯罪的完成形態即既遂形態行對應的一個概念，是指故意犯罪在其發展過程中居于中途停止下來，犯罪未進行到終點，行為人沒有完成犯罪的情形。在犯罪的未完成形態中，可以根據犯罪停止下來的原因或與犯罪完成的距離等情況的不同，將其分為犯罪的預備形態、犯罪的未遂形態和犯罪的終止形態。犯罪未完成形態也是應負刑事責任的，只是可以或者應當作從輕、減輕或免除處罰等處理。未成年人犯罪案件中的某些未完成形態，如終止形態，可以將其作為非犯罪化規定。
4.增加“但書”的出罪規定
我國刑法條文中的“但書”，所表示的大致有三種情況：第一，“但書”是前段的補充。如，我國《刑法》第十三條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。其中“但情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”即是我國刑法理論界典型的“但書”規定。這個“但書”對于劃清罪與非罪的界限，具有重要的意義;第二，“但書是前段的例外。如，我國《刑法》第八條規定：”外國人在中華人民共和國領域內對中華人民共和國國家或者中華人民共和國公民犯罪…….但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外;第三，“但書”是對前段的限制。例如，《刑法》第二十一條第二款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。”在此，“但書”就對避險過當人負刑事責任作出了限制性規定。
不管“但書”在一個法律條文中表示的是何種情況，它都起著將一非犯罪行為因特殊原因入罪和一犯罪行為因特殊原因而出罪的功能。在立法的過程中便可考慮在一規定犯罪的法律條文后增加“但書”規定將未成年人實施的該行為非犯罪化，或在規定未成年人犯罪的法律條文中增加“但書”規定，舉出例外情形，將具有該例外情形的行為非犯罪化。
(二)未成年人犯罪領域非犯罪化在我國司法實現
1.在偵查階段，可通過偵查機關對當事人和解的審查處理實現非犯罪化或通過偵查機關的調解實現未成年人犯罪領域的非犯罪化。
在偵查階段，應當賦予公安機關對某些未成年人犯罪案件達成刑事和解的審查處理權。符合自訴條件的輕微刑事案件，未成年人及其法定代理人與對方當事人達成和解的，公安機關可以根據和解協議不再立案;雙方在立案之后達成和解的，公安機關有權撤銷案件。當然，當事人達成的和解協議不得違背公平公正原則，不能損害國家利益和他人的合法權利。否則，偵查機關就有權把案件轉入訴訟程序，進行立案偵查。
偵查機關有權進行調解的案件應限定在法定最高刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的輕微案件。當然，偵查機關的調解也要遵循當事人自愿原則，對于雙方矛盾過于尖銳確無和解可能性的，偵查機關不應強行要求雙方和解，應及時將案件轉入偵查程序或恢復偵查程序。
偵查是我國刑事訴訟的第一個階段，在偵查階段，司法機關可以根據案件的具體情況以及當事人對案件處理所持態度，過濾一部分輕微的刑事案件，避免其進入審查起訴程序。這種過濾處理方式有助于減輕司法機關的辦案壓力，提高訴訟效率，最大限度地節省司法資源。同時，這也充分尊重了雙方的意愿，有利于未成年犯罪人和被害人的利益保護和修復，保障社會的和諧穩定。
2.在起訴階段，可以通過不起訴、暫緩起訴等實現未成年人犯罪領域的非犯罪化。
我國起訴制度實行起訴法定主義，盡管法律規定了酌定不起訴的情形，但檢察機關的自由裁量權并不大。檢察機關審查起訴時，往往不能根據未成年人犯罪個案的具體情況、未成年犯罪人的人身危險性以及被害人的實際需要做出恰當的決定，以更好地滿足雙方利益需求。筆者認為，可以通過適當擴大檢察機關的自由裁量權，同時提高未成年犯罪嫌疑人和被害人在起訴階段的主動性和參與性，來實現起訴階段的非犯罪化。因此，可適當擴大酌定不起訴的范圍。
暫緩起訴，是指附條件的不起訴，即檢察機關對可能被判處一定刑罰的、符合提起公訴條件的犯罪嫌疑人，綜合涉嫌犯罪事實和犯罪嫌疑人的人身危險性，認為暫時不提起公訴較為合適并確實不致再危害社會的，可以暫時不予起訴，而是對犯罪嫌疑人施加強制命令和行為規范，規定一定的期間，若犯罪嫌疑人在該期間內履行義務，沒有發生法定撤銷暫緩起訴的情形，期間屆滿，就不再提起公訴的制度。對于未成年人犯罪，暫緩起訴適用的案件范圍，可以適當放寬法定刑期，規定凡最高刑為五年以下有期徒刑的輕微案件，只要符合暫緩起訴條件的，都可以適用，對犯罪主體不作另外的限制規定。適用條件方面，從犯罪嫌疑人的年齡、性格、一貫表現、犯罪行為發生的客觀原因以及犯罪后的悔罪態度、賠償情況等方面進行綜合考評。
3.在審判階段，可以通過公訴機關撤回起訴或法院對自訴案件的調解或當事人和解及撤回起訴實現未成年人犯罪領域的非犯罪化。
我國刑事訴訟法規定的起訴制度盡管是以起訴法定主義為原則，但公訴機關還是有一定自由裁量權的，而且在司法實踐中公訴機關根據相關司法解釋的規定在事實上也行使著撤回起訴權。因此，我國公訴機關的撤回起訴權具備相應的法理依據和實踐基礎。規定撤回起訴制度，可以避免審判程序的啟動，提高訴訟效率，節省司法資源。同時，可以讓被告人從訴訟中解脫出來，避免有罪劣跡，更好地復歸社會并重返正常人的生活。未成年犯罪案件更是如此，公訴機關的起訴在很大程度上已經能夠達到教育未成年犯罪人的目的，若在起訴后又撤回起訴，會讓未成年犯罪人感受到國家對其罪行的寬恕，使教育感化更為有效。
我國《刑事訴訟法》第一百七十二條規定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人進行和解或撤回自訴。”因此，對于可以調解的自訴案件，不論是當事人雙方自行達成的和解，還是當事人雙方在法院的主持下和解，法院都可以依據雙方的和解協議撤銷案件，不再追訴行為人的刑事責任。若自訴案件當事入之間能達成和解，則可有效化解雙方之間的糾紛，避免沖突的激化和升級。同時，當事人的和解還能避免啟動刑事審判程序，提高訴訟效率并節約司法資源。在被告人為未成年人的自訴案件中，法院應優先考慮調解或促成雙方當事人達成和解或撤回自訴以實現非犯罪化，從而避免未成年人因輕微刑事案件而受到追訴，影響其身心健康和未來成長。
SCISSCIAHCI
