發布時間：2014-06-27所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：對于第三方插件是否有侵犯宿主軟件著作權的情況,要分情況分析。如果宿主軟件著作權人已經授權他人使用其作品,那么第三方插件開發者在遵守許可協議的情況下,遵守協議內容而修改宿主軟件的行為談不上侵犯著作權。 關鍵詞：第三方插件,侵犯著作權,保
論文摘要：對于第三方插件是否有侵犯宿主軟件著作權的情況,要分情況分析。如果宿主軟件著作權人已經授權他人使用其作品,那么第三方插件開發者在遵守許可協議的情況下,遵守協議內容而修改宿主軟件的行為談不上侵犯著作權。
關鍵詞：第三方插件,侵犯著作權,保護作品完整權,信息網絡傳播權
引言
判斷第三方插件是否侵犯宿主軟件著作權,需要考慮最終用戶、第三方以及宿主軟件著作權人三方的法律關系,以及第三方插件如何影響了宿主軟件的功能。對于未經授權的第三方插件改變宿主軟件的具體應用功能,從技術手段上來看是修改和攔截。修改的方式可能會侵犯宿主軟件著作權人的修改權,攔截的方式則可能會侵犯宿主軟件著作權人的保護作品完整權和信息網絡傳播權。開發者應當考慮開發插件是否會影響宿主軟件的性質和功能,避免自己的插件作品侵權。
對第三方插件的侵權問題,被侵權方主要從不正當競爭角度提出訴訟請求,法院一般會支持的。一個經典的引發2010年熱烈爭議的第三方插件侵權“3Q大戰”案例[1],不正當競爭非常明顯。但是否侵犯宿主軟件著作權呢?學界爭議較大,目前學界從理論上對此闡述的很少,著名學者吳漢東教授認為北京奇虎、奇智軟件以及三際無限開發的“扣扣保鏢”構成不正當競爭,而且侵犯了保護作品完整權,但沒有具體論述[2]
有學者認為“扣扣保鏢沒有修改QQ軟件的代碼,而僅僅只是修改QQ的功能和用戶界面,如攔截彈出廣告、阻止升級,不能認為是侵犯軟件著作權”[3]。還有學者認為“可以獨立存在甚至獨立運行的“360扣扣保鏢”,無論第三方是將其上傳網絡或者提供給他人使用,其行為都不侵犯主程序軟件著作權人的復制權,因為其沒有復制主程序軟件的任何數據代碼。因而也不會侵犯主程序軟件著作權人的發行權與信息網絡傳播權” [4]。對這兩種觀點,筆者持保留態度,因為第三方插件在運行時,其功能可能會影響宿主軟件的正常運行,甚至會影響到最終用戶正常使用。
第三方插件究竟是否會侵犯宿主軟件的著作權?如果侵權的話,究竟侵犯了宿主軟件著作權人的哪些權利?筆者認為,第三方插件作品在不同的情況下,分別可能侵犯了宿主軟件著作權人的修改權、保護作品完整權或信息網絡傳播權。我們思考一個軟件作品是否被其他軟件作品如第三方插件作品侵權,應當從被侵權軟件的性質和其功能兩個角度來思考,這是討論插件作品侵權問題的邏輯起點。
一、第三方插件及其工作機理
插件是指主程序軟件著作權人以外的其他組織或個人,經過主程序軟件著作權人授權或者雖未授權卻通過修改軟件程序或通過一定的軟件接口攔截、更改軟件數據傳遞的方式來影響或改變主程序軟件外部表現的軟件。插件本身是獨立的程序,但其運行必須借助于主程序的運行,因此主程序也稱為宿主程序。對于程序的開發,由于專業性較強,一般普通用戶并不直接開發,而是由專業的第三方組織或個人來完成的。
外掛軟件是與插件經常并列使用的術語,我國著作權法對于外掛沒有定義。所謂外掛軟件,一般狹義地認為,所謂外掛是指軟件開發人員針對某一個或多個網絡游戲,通過改變網絡游戲軟件程序或通過一定的軟件接口攔截、更改軟件數據傳遞的方式,制作而成的一種作弊程序。從廣義上來講,凡是通過一定的軟件接口,依附于本體軟件,能夠輔助或變更本體軟件功能的軟件,就是外掛軟件[5]。我國行政執法部門所認定的外掛軟件是狹義的。對于狹義之外的外掛軟件,我國沒有規范性文件界定,IT行業將這種外掛軟件稱作插件,并將其定義為:所謂插件就是通過軟件之間的接口,遵循一定的規范而編寫出來的程序[6]。由此可以看出,插件和外掛都是用相同的方式附著于宿主程序,不過是外掛是特指專用于網絡游戲方面。
按照開發主體的不同,插件可以分為宿主軟件著作權人自己開發的插件,軟件用戶開發并僅供自己使用的插件以及由第三方開發的、供開發者之外的人使用的插件,這便是本文討論的“第三方插件”。
計算機程序也是用一種能為計算機識別的語言編寫的,程序之間能夠互相辨認和聯系,如同人與人之間的溝通的前提是能夠相互理解的語言存在一樣。插件通過應用程序接口API(Application Program Inter-face)與主程序軟件進行技術上的“溝通和聯系”。 API提供了應用程序與開發人員基于某軟件或硬件的以訪問一組例程的能力,而又無需訪問源碼,或理解內部工作機制的細節。目前,軟件產品開放是發展趨勢,越來越多的產品走向開放。當前的網站已經不能靠限制用戶離開來留住用戶,開放的架構反而更增加了用戶的粘性�；诨ヂ摼W的API應用正變得越來越普及,在這個過程中,有更多的站點將自身的資源開放給開發者來調用。對外提供的API 調用使得網站之間的內容關聯性更強,同時這些開放的平臺也為用戶、開發者和中小網站帶來了更大的價值。也就是說,軟件開發者制定自己的軟件接口標準,當需要執行系統整合、自定義和程序應用等操作時,任何軟件用戶都可以通過該接口標準調用宿主程序,該接口標準被稱之為開放式API。通過對API調用,他們猶如“積木塊”一樣,可以搭建出各種界面豐富、功能靈活的應用程序。
通常而言,授權的第三方軟件一般都是在主程序軟件著作權人公布了其軟件應用程序調用接口的情形下進行的開發,因此,其軟件能夠與主程序軟件進行較好的銜接。而對于未授權的第三方由于沒有主程序軟件的API,其第三方軟件開發一般采用其他技術手段來改變主程序軟件的應用功能。從邏輯上看,改變宿主軟件的功能,無非是通過改變宿主軟件自身的性質,即通過改變其目標代碼,另外便是改變宿主軟件的外部運行聯系。對于改變目標代碼,非常復雜,而且牽涉到直接修改他人的軟件作品,侵權非常明顯。目前,改變宿主軟件的功能,較為普遍的技術手段是攔截。
攔截可以通過兩種方式:本地攔截和網絡攔截。本地攔截又稱為系統攔截或者進程攔截。其具體實現方式:第三方軟件通過主程序軟件API(如果已經公布了API)將指定的功能模塊加載到主程序軟件的進程中,而對于未公布API的軟件,軟件用戶由于尚未獲得主程序軟件的API,因此,第三方軟件只能通過調用操作系統API來攔截主程序軟件與操作系統之間的數據傳遞。網絡攔截是指通過攔截客戶端程序與服務器程序之間的數據傳遞,然后將這些攔截的數據包進行破譯,再通過修改客戶端向服務器發送所希望的數據包或者破譯并分析數據包后,直接模擬客戶端向服務器發送數據包,從而達到改變主程序信息或者主程序功能的效果。
由上可以看出:第三方插件是遵循宿主軟件的接口技術規范而編寫的程序,運行必須依附于宿主軟件,在運行中可能會修改宿主軟件的性質和功能。
二、第三方插件修改宿主軟件性質的侵權
對于第三方插件是否有侵犯宿主軟件著作權的情況,要分情況分析。如果宿主軟件著作權人已經授權他人使用其作品,那么第三方插件開發者在遵守許可協議的情況下,遵守協議內容而修改宿主軟件的行為談不上侵犯著作權。那么在未經授權的情況下,開發第三方插件的行為是否會涉及侵權呢?需要具體分析,下面分別從第三方插件通過技術手段修改宿主軟件的性質和功能兩個角度闡述。
插件是第三方開發并提供給用戶使用,這就形成了最終用戶、第三方和宿主軟件著作權人三個主體之間的關系。第三方插件如果侵犯宿主軟件著作權人的著作權,需要從三者的法律性質角度分析。
最終用戶不存在侵權問題。用戶使用了宿主軟件,同時也使用了插件,在形式上看,正是該行為造成了宿主軟件功能異常。但宿主軟件一般是免費提供給最終用戶,即使不是免費的,最終用戶購買了宿主軟件后,根據“權利窮竭原則”,宿主軟件被最終用戶如何使用,甚至運行花樣繁多的插件將宿主軟件弄得“面目全非”,宿主軟件著作權人也無權干涉。所以,最終用戶
第三方插件提供者存在侵權的可能。最終用戶是宿主軟件作品的使用者,同時也是第三方插件作品的使用者,最終用戶與第三方插件提供者之間只是存在插件作品提供與被提供的關系。對于第三方插件提供者而言,其插件能否發揮作用,技術上要求插件必須提供給最終用戶使用,在排除最終用戶的侵權情況下,存在著插件提供者的侵犯宿主軟件著作權問題的可能。
宿主軟件著作權人與第三方軟件提供者的關系。知識產權的實現,其前提是知識產品與其使用者之間交易不存在障礙和阻隔,否則知識產權權利人的權利無從談起。當存在侵權的插件開發出來后,如果通過網絡或其他渠道進入用戶,中斷了權利人與可能的用戶之間的知識產品交易,則無疑插件提供者是侵權人。
從邏輯學的角度出發,宿主軟件的性質是指宿主軟件能夠被計算機識別的代碼化指令序列或者符號化語句序列。對于第三方插件,如果在其運行過程中,存在直接修改宿主程序目標代碼的情況,則可能會侵犯宿主軟件著作權人的修改權。
在我國的《計算機軟件保護條例》第3條規定:“同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品”。同時,該《條例》第8條規定,“修改權,即對軟件進行增補、刪節,或者改變指令、語句順序的權利”。因此,對于修改宿主軟件的性質進而達到改變其功能,這種情況下,無論是源程序還是編譯后的目標代碼,均侵犯了修改權。另外,在通常情況下,第三方插件開發者往往將插件供給最終用戶使用,如果這種行為并未得到宿主軟件著作權人的許可,同時也不符合《計算機軟件保護條例》第16條第(三)項的情形[①],則第三方插件仍然會侵犯宿主軟件人的修改權。
另外值得注意的是,在論及第三方插件侵權時,國內有的學者認為第三方侵犯修改權的同時,也侵犯了復制權和信息網絡傳播權。這是比較牽強的,因為宿主軟件一旦修改,再次上傳給網絡用戶下載的話,已經不是原先的宿主軟件了,是故談不上復制了。是否侵犯了信息網絡傳播權呢?也談不上,因為公眾仍然可以在其個人選定的時間和地點獲得原先的宿主軟件,而對于宿主軟件的提供方式,修改后的軟件是否會阻卻有線或無線的傳播呢?如果沒有的話,也談不上侵犯該權利。
綜上來看,改變宿主軟件的性質會侵犯宿主軟件著作權人的修改權。
三、第三方插件修改宿主軟件功能的侵權
第三方插件在修改宿主軟件的功能上,如上所述,一般是通過改變插件和宿主軟件之間的調用方式,插件在運行過程中,通過向宿主軟件的API發送數據,從而達到實現阻止、增加、繞過宿主軟件運行中的功能和外部界面。不過,這種修改軟件的功能方式,自始至終均沒有修改宿主軟件的代碼,那么此時插件會侵犯宿主軟件著作權人的著作權呢?
為了更清楚地說明問題,不妨用一個典型的例子來說明。2010年10月27日,北京奇虎科技有限公司(以下簡稱奇虎)發布了一款名為“扣扣保鏢”的插件,該款插件可以修改了騰訊科技(深圳)公司旗下的QQ即時通訊聊天軟件中的三十多項具體應用功能,概括如下,其一、QQ廣告無法彈出,其二,QQ升級、游戲等均被屏蔽,其三、點擊“QQ安全管理”后,會直接鏈接到奇虎公司開發的“扣扣保鏢”的安全管理界面。以上便是第三方插件修改宿主軟件功能的三種表現形式。
第一,第三方插件對宿主軟件運行過程中,屏蔽了宿主軟件的界面的彈出,如QQ廣告無法彈出,這種情況下,最終用戶并不知道有此廣告,此時的插件是否侵犯宿主軟件的著作權呢?
互聯網廣泛應用之后,基于互聯網的營銷活動與傳統的營銷大為迥異。如今眾多的網絡公司推出的產品很多都是免費的,QQ聊天軟件的基礎應用部分就是如此,但其有眾多的增值業務部分是收費的,比如Q幣,游戲,廣告等。如果騰訊和奇虎是競爭關系存在的話,奇虎屏蔽QQ廣告的行為,不正當競爭行為非常明顯。不過對于是否侵犯宿主軟件著作權呢?學界爭議比較大。應當說直接屏蔽宿主軟件的功能,盡管此時最終用戶并不知曉,但其侵犯了宿主軟件著作權人的保護作品完整權和信息網絡傳播權,理由如下:
首先,宿主軟件在運行中,彈出的界面應當認為是宿主軟件的一部分,我們不能認為一部代表作者思想和情感表達的作品必須一次性呈現,猶如報紙上的小說連載。另外,學界有人認為彈出部分與宿主軟件關系不大,且彈出部分沒有獨創性,不能認為是整體的一部作品。其實這是一種誤讀,由于網絡運營商和最終用戶在理解上存在差異,最終用戶最看重的部分,比如QQ聊天的即時通訊部分,在運營商看來,這不是其最重要的部分,而廣告等增值業務部分才是運營商“絞盡腦汁”的所在,廣告的難度和創造性甚至遠遠超過了基礎的宿主軟件內容。但沒有基礎的部分,在盈利模式上,“長尾效應”[②]根本不能發揮作用,因此,宿主軟件與彈出部分具有不可分離性,只不過彈出部分的軟件在形式上與事先運行的宿主軟件不如一部小說那樣具有內容上的邏輯性,這實際上也是軟件作品本身的一大特點。另外,學界有人認為,彈出部分是宿主軟件運行過程中產生的數據,并不屬于軟件的一部分,如果彈出部分真的是如此的話,則其肯定不是軟件源代碼或目標代碼或相關文檔,當然不屬于軟件著作權的保護,但實際上,中途彈出的界面往往不是中途產生的數據,而是預先編制好的程序,只是宿主軟件主體部分運行延遲一段時間后,再運行的一部分軟件。
其次,學界有人認為,《計算機軟件保護條例》第六條規定:“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念”。從這條規定來看,軟件的功能被排除在計算機軟件的保護之外,所以軟件作品就不存在保護作品完整權的權利,這是一個邏輯錯誤。從邏輯學上分析侵權行為的存在,一定是事物屬性被某種“外力”改變,從而存在法律邏輯上的救濟可能。這里的軟件的處理過程是指軟件自身運行的處理過程,不是說軟件外部性的交互而言的,試想當一個公司開發一個軟件后,該軟件投放市場后,被某第三方插件“屏蔽”,無法處理任何“對外聯系”,如果第三方插件開發者與該宿主軟件開發者不存在市場經營者之間的市場競爭關系,而且該插件不具有任何“病毒”特征,那么還能說該插件沒有侵權嗎?而且軟件的功能不予保護,這沒有問題,這也是國際上通行的做法。但要知道,這里所指的軟件功能是指軟件能夠處理具體數據的運算過程而有所對外的表現,比如QQ聊天軟件,當我們輸入一句話后,該軟件通過一系列的運算,將我們的表達內容通過網絡傳遞給了對方,這當然是該聊天軟件的功能,而數據處理全部過程法律不予保護,也就是說聊天軟件如何實現聊天的法律不予保護。但不是說,聊天軟件被其他軟件干預了而無法實現聊天的功能,法律也不予保護,這是國內學人對該問題普遍的一個誤解。因為,事物的屬性中的對象間的關系是非常多面的,軟件處理數據過程當然也是軟件對象與他對象之間關系的一種表現形式,也稱之為軟件的功能。但是,當某軟件在運行過程中,被另外一軟件強制性干預而不能正常運行,這也是該軟件與干預軟件發生了關系,這樣的關系在邏輯學上也是軟件功能的表現形式,因為軟件屬性被“外力”強制性干預而某種屬性已不存在,這難道還不是侵權嗎?
保護作品完整權是作者著作人身權的一項權能,它屬于作者的精神權利,不能轉移,不能放棄,不能繼承。我國著作權法中對它的保護僅限于歪曲和篡改的侵權[7]。由于我國著作權立法較晚,現行著作權法上關于保護作品完整權的規定全部來源于《伯爾尼公約》,該公約第六條第二項規定:“即作者享有反對對作品進行任何歪曲、割裂或者其他更改,或有損于其聲譽的其他一切損害的權利”。任何作品都是一種符號形式所反映出的智力創造成果,作品總是能反映作者的人格和創作的目的。對于作品形式上的修改可能會改變作品的形式表達,另外,作品的使用也會往往會牽涉到作者的聲譽。從《伯爾尼公約》的規定來看,任何人對作品的使用均不得有損于作者的聲譽,事實上也可以認為使用目的要正當。我國著作權法淵源于《伯爾尼公約》,對于歪曲和篡改的理解不能脫離該公約,因此不能理解為對作品形式上的歪曲和篡改,應解釋為作品的使用過程中,不能歪曲和篡改作品的正常使用方式。從邏輯學的角度來看,作品屬性中的外部聯系方式是不能隨意扭曲的,如果這種外部聯系發生改變的話,作品的屬性也隨之而改變。因此,保護作品完整權作為一項人身權利,只有當作品與外界發生關系時才涉及到,即作品在被使用的過程中才能呈現。再來看看QQ聊天軟件和彈出的廣告部分,作為一個整體的作品,在最終用戶對其使用過程中被攔截,使得騰訊旗下的該即時通訊軟件作品的外部聯系方式發生重大改變,對騰訊公司而言,甚至可以說是根本性的改變,已經徹底改變的該公司設計該軟件的盈利性的目的,不能不說是對騰訊公司“思想和情感”外部表現的重大歪曲和篡改。其余的諸如“無法升級”或最終用戶“點播”后卻強制性鏈接至其他網頁所涉及的侵犯保護作品完整權分析同上。
因此,未經授權的第三方插件攔截了宿主軟件運行過程中的彈出部分,會侵犯宿主軟件著作權人的保護作品完整權。對此,筆者與吳漢東教授的觀點一致。
第二,宿主軟件在運行過程中,插件加載后,直接攔截了某些功能,最終用戶根本無從知曉,或最終用戶可以看見某些界面的鏈接,但無法點擊或者可以點擊卻鏈接到并非宿主軟件正常運行的鏈接結果。對于此種情況,插件侵犯宿主軟件著作權人的著作權嗎?回答是肯定的,侵犯了信息網絡傳播權。
首先,我國《著作權法》第10條第12項規定:“信息網絡傳播權,即以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。從文字表述看,構成網絡傳播權必須符合兩個條件。其一,“以有線或無線方式向公眾提供作品”,在此,“提供” 可理解為公眾獲得作品只是一種可能,而不是實際將作品真實性地發送至公眾。為何如此理解呢?我國《著作權法》第10條1款12項規定的“信息網絡傳播權”來自《世界知識產權組織版權公約》(簡稱WCT)第8條“文學和藝術作品的作者應享有專有權......向公眾提供,使公眾中的成員在個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”這里的“提供”就是英文“making available”,意思就是“使.....獲得成為可能”,因此,著作權人只要將作品以一定的方式,使得公眾在網絡中獲知有此作品存在,并可以下載或瀏覽即可[8]。其二,“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”,這可以理解為公眾獲得作品是通過“交互式”,也即“點對點式的按需點播”可以獲得作品。如果網絡傳播行為并未采用“交互”方式,而是采用“廣播”方式,則不屬于“信息網絡傳播權”的行為�！睹穹ㄍ▌t》第五條規定:“公民、法人的合法的民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯”。也就是說對于他人的信息網絡傳播權,第三方插件必須處于不作為的消極狀態,如果沒有法律的規定,對上述兩種要件進行約束或限制的話,便是侵權行為。
其次,在邏輯上,這前后兩個要件具有內在的牽連關系,如果直接限制前一種“提供”,則最終用戶“點播”必然無法實現,即如果插件通過攔截技術,使用戶根本無從知道宿主軟件運行過程中某個界面的存在,也就談不上“點播”了。另外,即使最終用戶知曉作品的存在,但因為插件的攔截,仍是無法“交互式點播”,宿主軟件著作權人還是無法實現其信息網絡傳播權。另外,用戶“點播”后,下載或瀏覽的不是宿主軟件正常運行的結果,而是另外的界面,比如“點播”上述的“QQ安全管理”界面,卻鏈接至“扣扣保鏢安全管理”界面。這時,用戶只能“干瞪眼”, “公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”已不可能。對于宿主軟件著作權人來說,其信息網絡傳播權還是無法實現。
再來看看,去年爭議極大的“3Q”大戰。對于“扣扣保鏢”的攔截,使得QQ廣告無法彈出,無法升級、游戲等均被屏蔽,點擊“QQ安全管理”后,會直接鏈接到奇虎公司開發的“扣扣保鏢”的安全管理界面。這使得騰訊公司的“交互式”信息網絡傳播根本無法實現,雖然該軟件在安裝過程中,提醒了用戶具體確認屏蔽哪些具體的QQ功能,但要知道普通用戶對于軟件知識的了解畢竟有限,其針對QQ軟件的誘導性的不安全的提示,足以使得用戶在其提示下,屏蔽掉部分軟件作品而無法“交互式傳播”。有“扣扣保鏢”,會在很大程度上造成侵權,沒有“扣扣保鏢”,必然不會侵權,是故,“扣扣保鏢”的攔截與QQ軟件的信息無法網絡傳播構成因果關系,盡管有提示用戶的選擇,也不能阻卻其侵犯騰訊公司的著作權。
綜上所述,對于未經授權的第三方插件作品,在其附著于宿主軟件的運行過程中,如果插件直接修改了宿主軟件的代碼,則會侵犯宿主軟件著作權人的修改權,如果插件只是通過攔截技術,改變了宿主軟件的功能,如果涉及到宿主軟件運行過程中的有部分內容“無法彈出”、“無法升級”等導致最終用戶“交互式點播”無法實現,則會侵犯宿主軟件著作權人的保護作品完整權和信息網絡傳播權。是故,在網絡日趨開放和兼容的當下,開發者應當考慮開發插件是否會影響宿主軟件的性質和功能,避免自己的插件作品侵權。
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