發布時間：2014-06-23所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：目前擔保公司求償擔保實踐中的做法大多是先有求償擔保的設立(包括踐行擔保登記手續),然后才有借款人與商業銀行之間的借款合同以及擔保公司與商業銀行之間的擔保合同。 關鍵詞： 融資性擔保公司,求償擔保,求償權,求償擔保人,保證期間 引言 求償擔保
論文摘要：目前擔保公司求償擔保實踐中的做法大多是先有求償擔保的設立(包括踐行擔保登記手續),然后才有借款人與商業銀行之間的借款合同以及擔保公司與商業銀行之間的擔保合同。
關鍵詞： 融資性擔保公司,求償擔保,求償權,求償擔保人,保證期間
引言
求償擔保是融資性擔保公司保障其求償權的實現、控制交易風險的重要途徑。求償擔保合同的主合同并非擔保公司與商業銀行之間的本擔保合同,而是主債務人與擔保公司之間的委托(擔保)合同。求償擔保登記材料中不應包括借款合同和本擔保合同。求償擔�？梢允堑谌怂峁┑那髢敱ＷC,也可以是主債務人或第三人所提供的求償抵押、求償質押,但不能是主債務人提供的求償保證。擔保公司求償權受訴訟時效期間的限制,同時擔保公司對求償保證人的求償擔保權既受保證期間的約束,又受訴訟時效期間的限制;擔保公司對求償擔保人主張求償抵押權、求償質權時應在法定期間內行使。
一、問題的提出
融資性擔保公司(以下簡稱擔保公司)在目前資本市場日益多樣化的背景下,找到了自己的地位:為中小企業向商業銀行取得貸款提供擔保,這在一定程度上為中小企業貸款難的問題提供了一條可采的路徑。擔保公司名為“公司”,即以營利為目的{1},如何控制自己的經營風險,無疑是擔保公司所應著力研究的問題。依目前擔保法制,在借款人(主債務人)到期不償還貸款的情形下,商業銀行(債權人)大多首先向擔保公司(次債務人)主張擔保債權{2},擔保公司承擔擔保責任后即取得對于借款人的求償權,擔保公司的主要風險也就體現為求償權是否能夠足額實現。在擔保關系中,商業銀行對擔保公司不負對待給付義務,借款人一般也不對擔保公司支付對價,至多由借款人向擔保公司支付一定的擔保費,但擔保費一般只占貸款金額非常小的比例,這就使得擔保公司的風險與利益極不平衡。因此,擔保公司面臨著利益受損的極大可能性,為保障求償權的實現,控制交易風險,尋求債務人提供擔保則成為擔保公司趨利避害的現實選擇{3}。這一擔保稱為求償擔保,又稱反擔保{4}。目前,由于法律對求償擔保規定得過于簡略,學界的研究又尚欠深入,擔保公司求償擔保實務中出現了許多解釋上的誤區。本文擬就目前實踐中出現的若干爭議問題,一陳管見,以求教于同仁。
二、求償擔保擔保的是什么?
目前擔保公司求償擔保實踐中的做法大多是先有求償擔保的設立(包括踐行擔保登記手續),然后才有借款人與商業銀行之間的借款合同以及擔保公司與商業銀行之間的擔保合同。但是,在擔保登記實踐中,許多登記機構要求登記申請人提供借款人與商業銀行之間的借款合同、擔保公司與商業銀行之間的擔保合同以及擔保公司與借款人或第三人之間的求償擔保合同[1]。這一操作順序給求償擔保信貸實踐造成了極大的困難,因為在求償擔保登記時借款合同和擔保合同往往還沒有訂立或沒有生效。這一做法將求償擔保等同于本擔保,簡單地將本擔保的登記規則套用于求償擔保。因此厘清求償擔保的性質和對象,對于準確把握登記的內容和程序均有重要意義。
在擔保公司參與的借貸交易中,當事人之間的法律關系如下圖所示:
可以將交易分成兩塊:
1.借款合同關系與本擔保關系
如圖1所示,借款人與商業銀行之間存在借款合同關系,為了擔保借款人償還貸款,擔保公司應借款人之委托向商業銀行提供擔保,擔保公司與商業銀行之間存在擔保關系(為與求償擔保相區分,以下統稱為本擔保)。其中,借款合同關系是主法律關系,擔保關系是從法律關系;借款人與商業銀行之間的借款合同是主合同,擔保公司與商業銀行之間的本擔保合同是從合同,并擔保主合同的履行。
2.委托擔保關系與求償擔保關系
如圖2所示,擔保公司應商業銀行的請求代為償還貸款之后,擔保公司依法對借款人取得求償權(追償權),可向主債務人直接主張清償利益的返還,這是基于擔保公司與借款人之間的基礎關系——委托關系或無因管理關系{5}。準此,求償權產生的依據并不是擔保公司與商業銀行之間的本擔保合同,而是借款人與擔保公司之間的委托合同{6}。為了擔保求償權的實現,借款人或者第三人向擔保公司提供擔保,借款人或者第三人與擔保公司之間存在擔保關系(為與擔保公司向商業銀行提供的擔保相區分,以下統稱為求償擔保)。其中,基于委托合同所產生的求償關系是主法律關系,求償擔保關系是從法律關系;擔保公司與借款人之間的委托(擔保)合同是主合同,借款人或者第三人與擔保公司之間求償擔保合同(反擔保合同)是從合同。
主流觀點認為,求償擔保合同從屬于擔保人和債權人之間的本擔保合同,是本擔保合同的從合同[2]。本文作者對此不敢茍同。首先,擔保公司求償權的產生并不是基于本擔保合同,而是基于委托(擔保)關系,已如前述。本擔保合同所體現的是擔保公司和商業銀行之間的法律關系,而擔保公司求償權所指向的對象是借款人,所體現的是擔保公司和借款人之間的法律關系。只有基于擔保公司和借款人之間的委托(擔保)合同,擔保公司才會就借款人和商業銀行之間的借款法律關系向商業銀行提供擔保。擔保公司在向商業銀行承擔了擔保責任之后,也只有基于其與借款人之間的委托合同,才能向借款人請求償還其已代償的金額,亦即主張求償權。由此可見,求償擔保合同并不從屬于擔保公司和商業銀行之間的本擔保合同,而是從屬于借款人與擔保公司之間的委托(擔保)合同。其次,依現行法和信貸實踐,擔保合同的內容大抵包括被擔保債權的種類和數額;主債務人履行債務的期限;擔保的范圍;擔保人或擔保財產等{7},其中并無求償權的約定。由此進一步證成了求償擔保合同所擔保的主債權并非產生于本擔保合同的結論。雖然在擔保公司的求償擔保實踐中,借款人與擔保公司之間有時沒有簽訂委托(擔保)合同,而只有《擔保申請書》等類似文件,但基于擔保公司的締約目的以及設立性質,借款人與擔保公司之間的委托關系不證自明。在借款人與擔保公司之間就求償關系作了特別約定的,應當依照其約定;沒有約定的,應當適用法律的直接規定。對此,《擔保法》第31條規定:“保證人承擔保證責任后,有權向債務人追償。”《物權法》第176條中規定:“提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。”兩條文義至為明確:委托合同或擔保申請書中是否有求償權的約定,都不影響求償關系的存在。
由此可見,求償擔保與本擔保雖均屬擔保,但其擔保對象和擔保當事人并不相同。在這一前提下,對擔保公司求償擔保中的相關爭議問題即可迎刃而解。
第一,在現行登記規則之下,擔保登記申請應提交主合同、擔保合同等材料。就求償擔保情形,擔保登記申請人所應提交的應是求償擔保的主合同——委托(擔保)合同、求償擔保的擔保合同——求償擔保合同。由此看來,前述許多登記機構要求登記申請人提交借款合同、擔保合同以及求償擔保合同,即擴大解釋了現行擔保規則,增加了融資擔保的操作難度,在一定程度上滯阻了信貸實踐的發展。無論怎么解釋,借款人與商業銀行之間的借款合同不是求償擔保的主合同,擔保公司與商業銀行之間的本擔保合同也不是求償擔保的主合同。即使在擔保登記規定的嚴格管理要求之下,也不用提交借款合同和本擔保合同。實際上,登記機構要求提交主合同、擔保合同等交易文件意義不大。對交易風險的控制(包括對交易文件的審查)本是交易當事人的事情,登記機構沒有權利也沒有能力對交易文件的效力等進行審查。根據我國《合同法》、《民法通則》及最高人民法院相關司法解釋的規定,對合同效力的判斷是人民法院和仲裁機構的職責,而且,只有法律和行政法規才能作為合同效力的判斷依據。我國目前的擔保登記機構,除公證部門外,均屬行政機關,如登記機構都對主合同、擔保合同進行實質審查并判斷其效力,等于實際上充當了人民法院和仲裁機構的角色[3]。
第二,目前融資性擔保實踐中,有的擔保登記機構不接受借款人與商業銀行之間不存在借款合同關系的求償擔保登記。如商業銀行只是為主債務人開具保函,或擔保公司只是為主債務人提供訴訟擔保,因為不存在所謂的“主合同”,擔保登記機構即不予登記。在我國現行擔保登記規則之下,登記申請人應當向登記機關提交主合同、擔保合同等文件,其主要目的在于登記機構探知被擔保債務(主法律關系)和擔保債務(從法律關系)的具體情形,以完備相關形式審查義務。單方允諾本身即可為表意人設定債務,而無須當事人意思表示的合致。商業銀行所出具的保函或擔保公司所出具的訴訟擔保書本身即為產生擔保債務,無須再與對方當事人之間簽訂合同。由此可見,保函、訴訟擔保書等本身即與擔保合同具有相同的法律意義。就求償擔保登記而言,其主合同本身應是主債務人與擔保公司之間的委托(擔保合同),從合同應是擔保公司與主債務人或第三人之間的求償擔保合同,即使按照現行擔保登記規則的規定,登記申請人也無須提交商業銀行與主債務人之間的借款合同、擔保公司與商業銀行之間的擔保合同。
綜上,我國《物權法》和《擔保法》上明確規定求償擔保適用各該法擔保的規定{8},但在將本擔保的登記規則直接套用于求償擔保時,尚需厘清求償擔保與本擔保之間的關系以及求償擔保所擔保的主債權法律關系。只有這樣,才能在融資性擔保實踐中準確理解和運用現行擔保規則。
三、主債務人之外的第三人是否可以充當求償擔保人?
依據《擔保法》第4條和《物權法》第171條第2款的規定,擔保合同為債務人向債權人提供擔保的,“可以要求債務人提供反擔保”。這里,提供求償擔保的僅僅只是主債務人,還是包括主債務人委托的第三人在內,不無疑問。實踐中,有些擔保登記機構僅接受借款人作為主債務人以其自身財產為擔保公司設定求償擔保的登記,對借款人之外的第三人為擔保公司提供求償擔保的,不予登記。這一情況即反映了上述現行法解釋上的分歧。
首先,我們可以先探討一下求償擔保關系的性質。求償擔保關系中,其當事人無論是借款人(主債務人、求償擔保人)與擔保公司(求償擔保權人),還是借款人或第三人(求償擔保人)與擔保公司(求償擔保權人),相對于本擔保關系(其當事人為商業銀行與擔保公司)而言,不過是一般意義上的擔保,求償擔保物權仍然具有從權利、價值權、變價權的特征,也完全符合擔保物權所具有之不可分性和物上代位性的性質[4]。由此可見,求償擔保與本擔保并沒有質的差異,只是在形式和用語上與本擔保相左。正是基于這個原因,《擔保法》和《物權法》均規定,求償擔保適用關于擔保的規定,而《擔保法》和《物權法》并未將擔保人局限于主債務人。準此以解,將求償擔保人限定為主債務人不妥。
其次,從實際操作層面上看,如果將求償擔保人僅限于主債務人(借款人):第一,排除了求償擔保中保證的適用。依債的一般擔保和特殊擔保的原理,借款人本身以其全部財產為責任財產向擔保公司承擔責任以滿足其求償權,如允許借款人充任保證人,無異于使求償保證淪為一般擔保,與求償擔保之特殊擔保判然有別。因此,求償保證的保證人必須由借款人以外的第三人充任,而不能由借款人自己擔當,如果只有借款人才能提供求償擔保,實際上就排除了求償擔保中保證方式的適用;第二,排除了求償擔保中由第三人提供求償抵押、質押的可能,而只能由借款人提供抵押、質押。但是,在一般情況下,如果借款人有能力提供適當的抵押、質押,他完全可以直接向商業銀行提供擔保,也就不會產生由擔保公司擔保的情形{9}。果若如此,求償擔保制度之存在意義大值懷疑。
綜上,《擔保法》第4條和《物權法》第171條第2款規定的求償擔保人應作廣義解釋,不僅限于主債務人,還包括第三人。亦即,為保障擔保公司求償權的實現而提供的擔保,可以是借款人作為主債務人所提供的求償抵押或求償質押,也可以是第三人所提供的求償保證、求償抵押或求償質押�！稉７ā泛汀段餀喾ā飞纤幎ǖ亩ń鸷土糁脙煞N擔保方式不適用于求償擔保[《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第2條]。前述擔保登記機構不予登記借款人之外的第三人提供的求償擔保的做法即應糾正。此外,還有學者認為,如果允許主債務人以外的第三人充任求償擔保人,會造成擔保——求償擔保——再求償擔保無休止地進行,徒增了擔保關系的復雜程度,而且最終還由主債務人承擔相應責任[5]。這種擔心不無道理,但擔保制度之設本是強化債的效力,當擔保公司理性地判斷自身債權(求償權)的實現存在風險的時候,自不應否定其利用求償擔保強化其求償權的效力、控制其交易風險的可能。完全排除第三人作為求償擔保人,不但有悖于擔保理論和立法精神,而且在實踐中也難以行得通。
四、擔保公司的求償保證是否有期間限制?
擔保公司的求償權雖不同于原債權,而構成一項新的權利[6]851,但在性質上屬于債權請求權,應無疑異。準此,求償權自受訴訟時效期間的限制[7]128但為擔保求償權實現的求償保證是否有期間限制?對此,現行法上語焉不詳,學界爭議較大。
有學者認為,求償保證責任不存在“期間”問題,擔保人只要在訴訟時效期間內起訴,求償保證人即應承擔求償擔保責任,而不受一定期間限制。其主要理由在于:一是,求償權是性質上“與債權人向保證人主張保證責任的權利”完全不同,本擔保的保證合同約定或法律直接規定的保證責任期間對保證人的求償權不適用;二是,求償權是一種特殊的債權請求權,現行法上除了規定有訴訟時效期間的適用之外,并無其他期間適用的特別規定;三是,依《擔保法解釋》第33條之規定{10},承擔了擔保責任的擔保人只要在訴訟時效內,就可以隨時向主債務人和求償擔保人請求履行債務,而不應再受其他期間的限制[8]。
本文作者對此不敢茍同。
第一,求償權的期間限制與擔保求償權實現的求償擔保權的期間限制不能混為一談。求償法律關系的當事人為擔保公司(本擔保人、求償權人)與借款人(主債務人、被求償人),求償權的期間限制作用于本擔保人與主債務人之間的求償法律關系,而求償擔保法律關系的當事人為擔保公司(本擔保人、求償擔保權人)與求償擔保人,求償擔保權的期間限制作用于求償擔保權人與求償擔保人之間,影響的是求償擔保法律關系。雖然求償擔保法律關系在一般情況下從屬于求償法律關系,但兩者之間是不同的法律關系,應各有其不同的期間限制。雖然在主債務人提供求償抵押、求償質押的情況下,求償法律關系與求償擔保法律關系的當事人相同,但權利效力卻大相徑庭,在求償法律關系中,求償權人僅能向主債務人主張債權請求權,而在求償擔保法律關系(求償物保法律關系)中,求償擔保權人向求償擔保人(主債務人)所主張的卻是物上請求權,其效力明顯強于債權請求權。
第二,就求償擔保法律關系的法律適用,《擔保法》第4條中規定:“反擔保適用本法擔保的規定。”《物權法》第171條中規定:“反擔保適用本法和其他法律的規定。”由此可見,求償擔保與本擔保之間并無實質差異,這也是各國對求償擔保未作特別規定的主要原因。而在現行規則之下,擔保法律關系與主債務法律關系各有其期間限制,主債務適用訴訟時效期間,擔保法律關系中,保證債務既有保證期間的限制,也有訴訟時效期間的約束。在解釋上,求償保證法律關系也是一種保證法律關系,現行法上關于保證法律關系期間限制的規定自可適用于求償保證法律關系,除非有特別規定,法律上無須對求償保證法律關系的期間限制作出特別規定。求償保證人承擔擔保責任,但求償保證人畢竟不是求償法律關系中的主債務人,不能使求償保證人與主債務人處于完全相同的法律地位,求償保證的期間限制無疑是法律在考量求償保證人和求償擔保權人利益之后的理性選擇,體現了合理分配風險的原則,同時也達到穩定經濟秩序的目的[9]108。
第三,求償保證在性質上與擔保法上規定的保證并無二致,自有保證期間的限制,保證期間屆滿,擔保公司未向求償保證人主張權利的,求償保證人產生免責抗辯權,即不再承擔求償保證責任。當事人如就求償保證期間另有約定的,從其約定{11};沒有約定的,自主債務人清償擔保人代償債務的履行期屆滿之日起6個月。這里,如果求償擔保權人與主債務人之間就清償本擔保人代償債務的履行期未作約定或約定不明的,即應適用《擔保法解釋》第33條的規定確定求償保證期間的起算。由此可見,依《擔保法解釋》第33條的規定,求償擔保權人應設定合理的寬限期使得代償債務的履行期得以確定,從而使得求償保證期間的起算點得以確定。從該條文義本身并不能得出“不應再受其他期間的限制”的結論,相反,該條并未明確保證債務的期限適用。
同時,求償保證還受訴訟時效期間的限制。在現行規則之下,如果求償保證采取一般保證的方式,求償擔保權人在保證期間屆滿前對主債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算求償保證的訴訟時效(《擔保法解釋》第34條第1款),如果求償保證采取連帶責任保證的方式,求償擔保權人在保證期間屆滿前向求償保證人主張其保證債權的,從求償擔保權人要求求償保證人承擔保證責任時起,開始計算求償保證的訴訟時效(《擔保法解釋》第34條第2款){12}
由此可見,求償保證既有求償保證期間的適用,又受訴訟時效的限制。兩者之間的適用路徑與分野如下:
其一,在一般保證,代償債務清償期屆滿時主債務人未履行債務,求償權訴訟時效期間和求償保證期間(包含約定的和法定的)同時開始計算,在求償保證期間和求償權訴訟時效期間未屆滿之前,擔保公司依委托(擔保)合同提起訴訟或申請仲裁要求借款人履行債務,此時求償保證期間因未完成而失去意義。從求償權判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算求償保證的訴訟時效。此后的2年內,擔保公司仍不依求償保證合同提起訴訟或申請仲裁要求求償保證人承擔求償保證責任,則擔保公司喪失勝訴權,雖仍可對求償保證人提起訴訟或申請仲裁,但求償保證人取得時效抗辯權,可以時效之經過為由對抗擔保公司的訴訟請求,擔保公司的求償保證債權將不獲滿足。如在求償保證期間內,擔保公司不向借款人以提起訴訟或者申請仲裁的方式主張求償權,求償保證人的保證責任免除,無求償保證訴訟時效之適用。
其二,在連帶責任保證,代償債務清償期屆滿時,求償權訴訟時效期間和求償保證期間開始計算。在求償保證期間,擔保公司向求償保證人主張求償保證債權(不以提起訴訟或申請仲裁為必要),此時,求償保證期間因未完成而失去意義,如求償保證人拒絕履行求償保證債務,則求償保證訴訟時效期間開始計算。在此后的2年內,如果擔保公司不依求償保證合同請求求償保證人履行求償保證債務(不以提起訴訟或者申請仲裁為必要),求償保證人也未同意履行求償保證債務,則債權人因求償保證訴訟時效期間的經過而喪失勝訴權,擔保公司的求償保證債權將不獲滿足(除非求償保證人放棄時效抗辯)。
在上述兩種情形中,如果擔保公司在求償保證期間內,直接以求償保證人為被告提起訴訟或申請仲裁,則當然發生求償保證訴訟時效之中斷。
五、擔保公司的求償抵押、求償質押是否有期間限制?
求償抵押和求償質押自應適用《物權法》的相關規定。{13}《物權法》第202條規定:“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。”這一規定當然適用于求償抵押,應無疑問。但這一規定所界定的期間是求償抵押權的訴訟時效,還是除斥期間,抑或其他?這一規定是否表明求償質權沒有期間限制?如此等等,不無檢討的必要。
(一)求償抵押如何適用《物權法》第202條的規定?
就《物權法》第202條規定的期間性質,學界存在不同認識。第一種觀點認為,此期間(視)為訴訟時效,該期間屆滿后,“抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權,而抵押權本身并沒有消滅”[10]441。第二種觀點認為,此期間為除斥期間或存續期間,該期間經過將導致抵押權的消滅[11]292。
本文作者認為,將期間作“訴訟時效”與“除斥期間”非此即彼的區分,在邏輯上并不周延。在我國民法上,確實存在著既不具有“訴訟時效”性質,又不具有“除斥期間”性質的期間,如《民法通則》第137條規定的最長保護期、《擔保法》規定的保證期間。學界對這些期間的性質一直爭議不斷,其主要原因在于上述非此即彼的解釋論。我們大可脫逸這兩種區分,依規范本身定其性質,而不是生硬地套人這兩者之一,造成解釋論上的困難。準此,本文作者認為,《物權法》第202條實際上規定的是主債權訴訟時效對抵押權行使的影響,是抵押權從屬性的體現,并不是抵押權的訴訟時效,也不是抵押權的除斥期間。抵押權因其支配性能排除主債權訴訟時效的適用,卻不能當然推出不受主債權訴訟時效影響的結論。因為,邏輯上,“不適用”和“受影響”并非是矛盾的、不可并存的;內容上,抵押權不僅有支配性,也有從屬性,不能取其所需而不見其他[12]334。
準此以解,擔保公司應當在求償權訴訟時效期間內向求償擔保人行使抵押權。但如何“行使抵押權”?是向法院提起訴訟或申請執行,還是僅向求償抵押人主張抵押權即可?本文作者認為,《物權法》第202條所規定的“行使抵押權”自應依《物權法》的體系解釋得以解決。依《物權法》第195條的規定,行使抵押權有兩種方式:第一,“與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得價款優先受償”;第二,“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。由此可見,擔保公司在訴訟之外向求償抵押人主張求償抵押權并無積極意義(除非達成實現抵押權的協議),求償抵押人承認求償抵押權的存在,對求償抵押權的行使也無實際價值(同樣除非達成實現抵押權的協議)。從解釋上,《物權法》第202條“行使抵押權”受到如下限制:其一,必須是在法律規定或當事人約定的實現求償抵押權的情形出現之后至求償權訴訟時效期間屆滿之前行使求償抵押權;其二,行使求償抵押權的方式僅限于達成實現求償抵押權的協議以及向人民法院請求拍賣、變賣抵押財產。同時在上述期間之內,擔保公司向人民法院提起求償抵押訴訟自是其行使求償抵押權的方式之一{14},并不一定以“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”為唯一方式。
(二)求償質權是否準用《物權法》第202條的規定?
《物權法》第202條僅規定了抵押權的行使期間,該條是否準用于質權?對此,參與立法的專家認為,“主債權訴訟時效屆滿后,擔保物仍在擔保權人的控制之下,擔保權人可憑占有處分擔保物,實現自己的權利。如果規定擔保物權因主債權時效屆滿而消滅,與債務人不得對超時效行為之履行請求返還的民法基本原理相悖”[13]477。為彌補第202條不適用于質權而造成的權利長期不行使的弊端,《物權法》第220條對出質人督促質權人行使質權作了規定。這些條款應是對《物權法》沒有關于主債權訴訟時效對質權的影響之規定可能帶來的消極后果所采取的另類解決措施[14]。
由此可見,《物權法》對于主債權訴訟時效針對不同類型的擔保物權的影響作了不同的規定,質權并不受主債權訴訟時效的影響;在主債權的訴訟時效完成后,質權人原則上仍然有權行使質權,出質人不能依據訴訟時效進行抗辯。有學者認為,質權的設立需要轉移對擔保物的占有。由于質權人占有質物,當主債權的訴訟時效完成時,如果不允許質權人行使質權,而允許出質人以訴訟時效完成為由請求返還質物,則不僅與訴訟時效制度維護現存秩序的功能相違背,而且對質權人也有失公平。因為質權人之所以一直沒有行使質權,可能正是考慮到自己占有著質物,自己的權利一直有所保障。另外,訴訟時效制度推定時效期間完成時債務人已經履行了債務,而質權人仍占有質押財產的事實,說明了債務仍然沒有得到履行,推翻了訴訟時效制度的上述推定[15]。
本文作者對此也不能茍同。第一,質權人占有質物,并不一定能處分質物[16]。依《物權法》第219條第2款的規定,質權人處分擔保物的前提是達到實現質權的條件,即出現“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形”,質權人占有質物只能保持質權的效力,僅依占有的事實,并不當然享有處分質物的權利。第二,主債權訴訟時效屆滿后,質權人占有質物并不意味著質權人放棄時效利益向主債務人清償。雖然就訴訟時效完成后的自然債務,債務人主動清償的,債權人有權受領并保有債務人的給付,但質權人對質物的占有非為主債務訴訟時效屆滿后的清償,而是基于合意或法定在債務履行期屆滿之前即已完成,其法律意義在于成立質權,以擔保債務的履行[17]。第三,占有(交付)和登記本是擔保物權公示的兩種不同方法,兩者之間本無效力上的差異,不能在主債權訴訟時效屆滿對擔保物權行使的影響上,對以登記為公示方法的抵押權與以占有(交付)為公示方法的質權之間作區別對待。第四,主債權訴訟時效完成后,質權人仍可行使其質權,其中所遇到的理論上的障礙與主債權訴訟時效完成后對抵押權人的行使不發生影響的弊端相當,前已述及。
基于此,本文作者主張《物權法》第202條可以適用于質權�！段餀喾ā芳热灰幎ㄖ鱾鶛嘣V訟時效對抵押權的行使存在影響,質權作為與抵押權同類的擔保權利,本著同一事件作同一處理的法適用原理,應對質權作同一處理,即亦應受主債權訴訟時效的影響。在法學方法論上,這實際上涉及類推適用問題。類推適用,又稱比附援引,是填補民法漏洞的基本方法之一,一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果,轉移使用于法律未設規定的案件類型B上[18]67。關于物權法上是否允許類推適用,學界素有爭議。本文作者認為,就物權法定主義,在類型強制領域不得類推適用,但在類型固定方面可以類推適用。亦即,物權的內容只要不違反物權本身的性質及強制性規定,在沒有法律規定,出現漏洞時,就可以類推適用。類型固定主要規定了一個物權類型項下的權利義務關系、構成要件、法律效果、公示程序等[19]。“當事人在交易中所確定的物權的內容,必須按照法律所規定的內容解釋,而不能按照當事人自己的意思來解釋。”[20]145準此以解,質權是否受主債權訴訟時效的影響,即可類推適用抵押權受主債權訴訟時效影響的規定,即擔保公司應當在求償權訴訟時效期間行使質權;未行使的,人民法院不予保護。
六、結語
求償擔保法律規則的不明晰增加了擔保公司提供融資擔保服務的制度風險,在一定程度上影響了整個擔保業的健康發展。登記機構和其他相關部門的某些實際做法已經背離了求償擔保制度的基本法理,窒礙了擔保公司的業務拓展,增加了擔保業的交易風險,亟需糾正。相關法律規則應當基于促進信貸交易、鼓勵擔保交易的立法目的進行解釋,唯有如此,才能真正發揮求償擔保制度在信貸實踐中的應有作用。
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