發布時間：2021-07-12所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 內容提要：私法就是指將當事人的合意作為法的基本原則，承認在此基礎上做出的行為為有效的法律，在大陸法系的語境下，主要指民法、商法和民事訴訟法。而私法史就是其起源、發展、演變的歷史。在研究私法史時，法學界一般將其起源追溯至古代羅馬。但歷史學界
內容提要：私法就是指將當事人的合意作為法的基本原則，承認在此基礎上做出的行為為有效的法律，在大陸法系的語境下，主要指民法、商法和民事訴訟法。而私法史就是其起源、發展、演變的歷史。在研究私法史時，法學界一般將其起源追溯至古代羅馬。但歷史學界、考古學界的最新成果表明，私法的起源可以追溯到古代希臘，乃至古代美索不達米亞。在那里，早在公元前3000年前后就已經誕生了私法規范，至公元前2000年前后就已經有了發達的成文私法法典，并且在里面包含了法理的內容，如法的原理、法的精神和法的靈魂，尤其是法理的核心，即法的正義的思想。這些法理，經過古代希臘、羅馬的傳承，一直延續至近代法國、德國和英美國家，成為當代私法的核心價值。
關 鍵 詞：私法 早期法典 法理 法的正義 法律史
導言私法，是一個大陸法系的概念，在英美法系或其他如中華法系、印度法系和伊斯蘭教法系中，是沒有這個概念的。按照大陸法系學者的理解，私法就是指“將當事人的合意作為法的基本原則，承認在此基礎上做出的行為為有效的法律”。1它與公法不同，公法是指“調整國家與國家、國家與地方公共團體(都、道、府、縣、市、町、村等)、地方公共團體相互之間，國家、地方公共團體與個人之間的關系的法律”。當然，有時當事人(自然人)所面對的是不對等的、強勢的法人或自然人(如雇主等)時，即使他們簽訂的協議(合同)可能是基于雙方合意，但也可能會造成不公平，因此，此時國家就會出面干預這種合同關系，此時，就形成了亦公亦私的“社會法”。2
具體言之，在大陸法系，私法主要指民法、商法和民事訴訟法。而私法史，就是上述私法起源、發展、演變的歷史。
法理，在這里是指一般意義上的法理學，或者法律意識、法律觀念和法律思想，乃至法的原理、法的精神和法的靈魂。它涉及的內容很豐富，包括法的本質，法的起源，法的作用，法與宗教、道德的關系，法與政治、經濟、文化、教育、科技等其他社會現象的關系，以及法與統治者的政策等其他社會規范的關系，等等。在法理中，最為核心的就是法的正義的思想。
法的正義的思想起源很早，幾乎與法同時產生(在古代美索不達米亞的楔形文字中，法和正義本身就是一個孿生詞，后文將詳述)。因為法作為一種社會規范，自它誕生之日起，它所承擔的使命，就是要保護各個人類群體的安全，群體的秩序，群體的利益平衡，以及群體的成員關系和諧。當群體內部或群體之間發生了糾紛，要通過各種方式妥善解決，不因糾紛激化導致各群體滅亡。
法的這樣一種本質，決定了它的功能，就是要維持社會的公平秩序，確保社會各個階層、群體之間的和諧，這種公平秩序和階層和諧，就是最早的社會正義，也是法的最早訴求。法，就是這種正義的具體體現，法的實施，也就是正義的實現。這是人類最早的，也是最為樸素的正義觀。
以前，學術界在探索私法史包括其所包含的法理時，一般會追溯到古代羅馬，因為羅馬法被認為是私法的淵源。民國時期以及新中國成立以后的一些羅馬法專家，如邱漢平、陳朝璧、周枏、江平、曲可伸、謝邦宇、米健、黃風、徐國棟等，其成果都集中在這一方面。他們探索私法史中的法理，也是在羅馬私法中予以闡述，并指出，羅馬法是關于公正與善良的藝術、正與不正的學問，等等。
20世紀90年代后，在探索私法史的源頭時，學者開始將視角進一步往前延伸，著力探討古代羅馬之前的古代希臘的私法，以及其所包含的法理內涵。在這一領域里耕耘的學者如黃洋、陳恒、易繼明、胡駿等。他們在學術界的既定研究，即對希臘公法、民主政治、城邦制度等進行研究的基礎之上，將視野擴大到希臘的民商事法制，并指出西方古代私法的源頭是在希臘，在雅典。而古代希臘公法中的民主、自由、平等、正義等也同樣滲透進了私法之中。
進入21世紀以后，學術界對私法起源的探索進一步往前推進，林志純、吳宇虹、楊熾、于殿利、魏瓊、李海峰、井濤等學者的研究成果，讓人們認識到追溯人類私法的歷史不應停留在古代羅馬，而應當追溯到古代希臘，并且認為古代希臘也不是私法的起點。在希臘之前，在古代近東，如古代美索不達米亞、古代埃及，早在公元前3000年前后就已經誕生了私法規范，至公元前2000年前后就已經有了發達的成文私法法典。并且在這些私法規范中包含了豐富的法理，即公平、正義和人本主義的法律思想。
一、世界上最早的成文法典
學術界的研究成果表明，目前已知的世界上最早的成文法典，都誕生在古代美索不達米亞。這與該地區誕生了人類最早的文明緊密相連。而關于文明，國內外學術界有許多定義。筆者在對各類定義進行分析、比較、綜合之后，提出了如下關于文明的看法。
所謂文明，是指人類進化(發展)到一定階段而形成的生存方式(樣態)及其所創造的成果。其標志有八：一是私有制的產生;二是階級的形成;三是創造財富的能力達到了能夠養活一部分無須直接從事生產(獲取食物)的人口，從而形成了社會分工;四是在村落、聚落、城邑發展的基礎上，形成了城市(城邦);五是國家的正式誕生與運作;六是法律的基本定型;七是文字的誕生;八是除了物質生活之外，形成了相應的精神(宗教、藝術、建筑等)生活。3
逐項分析文明的內涵，既內容太多，超出了本文的范圍，也有點離題，不屬于本文研究的對象。因此，本文只想指出一點，文字的誕生對古代成文法典的產生意義極為重大，至少就法律文明而言，文字，在文明之八大要素中，占著最為重要的地位。
根據國外學術界的最新研究，世界上最早產生文字的地區是古代美索不達米亞和古代埃及。大約在公元前3200年，古代美索不達米亞的人們“在沒有任何先例指導的情況下發明了書寫”，4而用于書寫的文字，就是世界上最古老的楔形文字。“人們所知的第一批兩河流域的文字材料保存在烏魯克(Uruk)遺址出土的大約5000塊楔形文字泥板之中，時間可以追溯到約公元前3200年。這種文字體系，就是現在眾所周知的原始楔形文字(Proto-cuneiform)。”5700年以后，大約公元前2600年，楔形文字已經傳播至近東的其他地區。
正是在楔形文字逐步普及的基礎上，公元前3000年前后，步入酋邦(Chiefdom)時代的古代美索不達米亞(西方學者稱為“早王朝前期”6)，形成了一批社會文化共同體，這些共同體，就是城市或者稱城市部落、城邦。當時著名的有基什(Kish)、伊新、尼普爾(Nippur)、舒魯帕克、拉加什、烏魯克、拉爾薩、烏爾(Ur)和埃利都(Eridu)等。并且通過文字，將這些共同體原來就存在、經口耳相傳一代代保留下來的習慣法規范以楔形文字記錄下來，使其成為習慣法匯編，即成文法律和法典。到目前為止我們所知第一部這樣的成文法律，就是“烏魯卡基那立法”。從美索不達米亞出土的一塊黏土銘文殘片中，我們得知這個立法的時間，是公元前2378年。當時蘇美爾的一位酋長(王)烏魯卡基那(Urukagina)進行了重大的立法活動。7
隨后(大約過了300余年)，古代美索不達米亞又推出了蘇美爾社會烏爾第三王朝時期的第一部成文法典《烏爾納姆法典》。從該法典的內容來看，可以推測早王朝時期(公元前2700—前2350年)甚至之前的蘇美爾各個城市部落已經走上制定成文的習慣法匯編的道路。這些以習慣法匯編為表現特征的早期法典，在古代美索不達米亞，除了《烏爾納姆法典》之外，還有《李必特—伊什塔爾法典》(CodeofLipit-Ishtar，公元前1930年)，《俾拉拉馬法典》(CodeofBilalama，公元前1870年，一說公元前1770年)，蘇美爾某個城邦頒布的《X法典》(LawsofX，最晚應在約公元前1800年)、《租牛法典》(LawsaboutRentedOxen，約公元前1800年)等。8而隨后于公元前1765年頒布的《漢穆拉比法典》(TheCodeofHammurabi)，則使古代兩河流域的法典制定事業達到了古代世界的巔峰，并構成了上古社會文明的重要標志。
二、古代美索不達米亞成文法典的私法屬性
印度上古時期的習慣法律文獻，其內容主要是宗教;中國上古時期因為調整民事關系的規范主要是不成文的禮，因而成文法典主要是刑法，與之不同，古代美索不達米亞的成文法典，幾乎毫無例外的都是私法規范匯編，或者說具有強烈的私法屬性。
比如，上述早王朝時期末，公元前2378年的“烏魯卡基那立法”。從出土的一塊黏土銘文殘片中，專家梳理、解讀出了法律共14條，其主要內容有四個方面：一是免除平民所欠王室之賦稅;二是撤銷派往各地的監督官和稅吏;三是減輕手工業者的負擔，保護拉伽什城邦公民和依附民的私有財產和身份，禁止官吏及其他人強奪他們的財產;四是禁止以人身作為債務抵押，釋放因債務而被奴役或遭拘禁的平民。因此，“烏魯卡基那立法”不僅是以民事規范為主要內容的立法，而且被學者稱為“我們現在所知之最古老、最簡明、最公平的法律”。9
又如，過了300多年后，公元前22世紀末烏爾第三王朝時期頒布的《烏爾納姆法典》，雖然現在我們所能看到的是一個殘篇，只有一個序言和40多個條文(較為完整、能夠辨認的只有29個條文)。但就這些殘余的條文來分析，也都是民事規范，主要內容是所有權及其他各項權利(第8、17、21、24、27、28、29、30、31、32條)，關于債和債務關系(第e4、a6、d7，18、19、20、21、22、25、26條)，婚姻、家庭和繼承關系(第4、5、6、7、8、9、10、11、15條)，等等。
再如，過了200余年后，公元前1930年伊新王國第一王朝的第5任國王李必特—伊什塔爾頒布了《李必特—伊什塔爾法典》。經過學術界對出土的該法典的殘篇進行整理，獲得可以辨認、能夠釋讀的條文有20余條。10根據這些條文的規定，我們可以得知其主要內容也都是民事方面的規定，如該法典規定了自由民租牛及車駕(第1a條)，自由民之女以及其妻子的繼承權保護(第1b—1c條)，自由民毆打另一自由民的懷孕之妻，或者奴隸之懷孕之妻，導致其流產或者死亡后的賠償(第1d—1f條)，租船之租金以及出現事故后的賠償(第4—5條)，租果園的租金(第6—7條)，自由民收養小孩的規定(第20abc條)，結婚時的彩禮和主持婚禮的程序(第21、23條)，財產遺贈(第31、32條)，詆毀他人自由民之女后的賠償(第33條)，等等。
此外，又過了150余年后，即約公元前1800年由蘇美爾某個城邦頒布定型的《X法典》(殘篇，尚存條文19條)和《租牛法典》(殘篇，尚存條文9條)，拉沙爾(Larsa)王國頒布的《蘇美爾法律研習本》(一譯《蘇美爾法典》，殘篇，尚存條文9條)和《蘇美爾親屬法律研習本》(一譯《蘇美爾親屬法》，殘篇，尚存條文7條)，公元前1700年前后蘇美爾某個城邦頒布的《蘇美爾法律樣式冊》(SumerianLawsHandbookofForms，殘篇，尚存條文9條)，以及公元前1770年前后巴比倫時期由埃什嫩那(Eshnunana)王國頒布的《俾拉拉馬法典》(尚存10個殘缺片斷，保留條文79條)，經過學者分析解讀，基本內容也都是私法的規定。11
當然，古代美索不達米亞成文法典中，最經典、最完備的就是公元前1765年由古巴比倫王朝第六代國王漢穆拉比頒布的《漢穆拉比法典》了。它自1902年由法國考古隊在伊朗西南部古城蘇薩被發現以來，經過國際學術界100多年的研究、解讀，目前梳理出來的條文共有282條(有個別條文仍然因缺字太多，意思不清，無法釋讀，如第68+C條的內容為：“[……]在[……]鄰[……]的墻[……]墻[……]”;第76+E條的內容為：“[……]人[……]正如[……]”等12)，基本上完整地再現了法典頒布時的原貌。而從這282條條文來分析，發現其80%以上的內容，也都是私法規范。
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綜上所述，人類最早的成文法典，都集中在古代美索不達米亞，而這些成文的法典又都是私法規范。因此，探索私法史中的法理，首先就必須從古代美索不達米亞的成文法典中入手。
三、古代美索不達米亞私法法典中的法理：正義
如上所述，法理的內涵十分豐富，在此我們無法全部展開。因此，筆者僅想從其核心法的正義的思想契入，通過梳理、分析古代美索不達米亞成文法典中法的正義的思想，來探索一下人類私法歷史上最早的法理思想。
讓我們先來看幾段當時法典關于正義的規定，首先是《烏爾納姆法典》的序言。
自從安努(Anu)和恩利爾(Enlil)將烏爾的王權交與南納(Nanna)之后，當時烏爾納姆，為了他所深愛的將其撫養成人的母親——寧松(Ninsun)，而且也按照公平和誠實的原則……烏爾納姆法作為強大的戰士、烏爾王、蘇美爾王以及阿卡德王，以南納的力量、城市之主，遵照烏圖(Utu)的真理，在這片土地上建立公正;他驅散詛咒、暴力和紛爭，并設定神廟的供養費用為90古爾(Gur)大麥、30只羊以及30斯拉(Sila)的黃油。他發明并推行銅制斯拉量器，規范了一個彌那(Mina)單位的重量，以及多少舍客勒(Shekel)單位的白銀等于一個彌那……孤兒不能被富人所奴役，寡婦也不能被權貴所玩弄，擁有一個舍客勒的窮人也不必向擁有一個彌那的富人卑躬屈膝。13
其次是《李必特—伊什塔爾法典》的序言。
李必特—伊什塔爾宣稱自己依照最高神安努和恩利爾的囑咐，“在大地上建立公正，驅除怨恨”，并給“受束縛的蘇美爾和阿卡德人以自由，帶給他們極大的富裕”，14使“父母撫養其子女，使子女扶持其父母”，真正地使“父母與其子女共處，使子女與其父母共處”。15
再來看一下《漢穆拉比法典》的序言。當至高的安努，眾神之王，和恩利爾,天地之主，國土命運的主宰，把全人類的統治權授與恩啟(Enki)的長子馬爾都克(Marduk)，使他在眾神中顯赫，呼巴比倫崇高的城名，使它在萬方出眾，并為馬爾都克在其中奠定地久天長的王權;
那時候，我，漢穆拉比，虔誠敬神的君主，為使正義在國中出現，消滅邪惡，使強不凌弱，使我像太陽一樣升起在民眾之上，給國家帶來光明。安努和恩利爾為了人民的幸福，呼喚了我的名字。……
當馬爾都克命令我治理人民，使國家走上正規之時，我使全國都講公道和正義，我改善了人民的生活。
從上述三部法典的序言，我們可以大體了解古代美索不達米亞成文法典中，關于法的正義的思想，其內容比較龐雜，大體可以梳理為如下幾個方面。
第一，法的正義，是神的要求。無論是烏爾納姆，還是李必特—伊什塔爾，還是漢穆拉比，都宣稱自己的權力，來自安努和恩利爾這兩位古代美索不達米亞最高的神(安努是天之神，恩利爾是風與權力之神)，自己所實施的正義，是神的要求，是代表神來行使正義的事業。
第二，實施正義的主體是君主。上述三部法典的制定者、頒布者和實施者，都是君主。烏爾納姆是烏爾第三王朝的開創者;李必特—伊什塔爾，是古代美索不達米亞南部伊新王國的第五代國王;而漢穆拉比，則是更為強大的巴比倫王朝的第六代國王。這些國王，都在法典中宣稱自己的美德，強調自己的優秀才能和巨大能量，強調自己本身就是正義的化身。因此，只有他們才有資格來實施正義，他們才能將正義普及每個民眾。
第三，正義的受眾，或者說其所普照惠及的是每一個民眾(是自由民，奴隸除外)。在烏爾納姆看來，他是烏爾王、蘇美爾王以及阿卡德王，所以他的正義可以施行于烏爾第三王朝、蘇美爾地區和原來阿卡德帝國所在地區的所有居民;李必特—伊什塔爾，則要將其正義施行于他所認為的受到束縛的蘇美爾人和阿卡德人;而漢穆拉比，則更加強大，他不僅是巴比倫城邦國家的國王，還自稱是尼普爾(Nippur)、埃利都(Eridu)、烏爾(Ur)、拉爾薩(Larsa)、烏魯克(Uruk)、伊新(Isin)、拉伽什(Lagash)、吉爾蘇(Girsu)、阿達布(Adab)、馬什干沙皮爾(Mashganshapir)、美拉(Mera，一譯馬利，Mari)、馬勒恭(Malgun)、圖圖勒(Tutul)、埃什嫩那(Eshnunna)、阿卡德(Agade)各城或城邦之王。因此，他會把其法典中的正義實施于所有這些城邦國家的民眾。
第四，正義的核心：秩序、公平、幸福。從上述各法典的序言，以及這些法典相關的條文中，可以得知，當時法的正義觀的第一個元素，就是保持社會的合理有序的秩序，包括社會的，“驅散詛咒、暴力和紛爭”;也包括家庭內的，使“父母與其子女共處，使子女與其父母共處”。為了確保合理秩序，必須保持社會的公平，即正義的第二個元素，必須貫徹“公平”和“誠實”的原則，關注和幫助弱勢群體，做到“孤兒不能被富人所奴役，寡婦也不能被權貴所玩弄”，“窮人不必向富人卑躬屈膝”，必須在“大地上建立公正，驅除怨恨”，“消滅邪惡，使強不凌弱”，“使全國都講公道和正義”。而這么做的最終目的，就是要追求人民的幸福，即正義的第三個元素：給民眾“以自由，帶給他們極大的富裕”，“使我(漢穆拉比)像太陽一樣升起在民眾之上，給國家帶來光明。安努和恩利爾為了人民的幸福，呼喚了我的名字”，“我改善了人民的生活”。——論文作者：何勤華
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