論企業聯營的反壟斷法規制

發布時間：2021-07-10所屬分類：法律論文瀏覽：1次

摘 要： 摘要:作為企業聯合的組織形態，企業聯營是指兩個或兩個以上的經營者之間達成的，包括但不限于短期合作、共同研發、協調生產、共同經營、聯合投標、開拓銷售渠道等多種經濟內容的商業安排。企業聯營在促進競爭的同時，也可能產生抑制競爭的后果。在發揮企業聯

　　摘要:作為企業聯合的組織形態，企業聯營是指兩個或兩個以上的經營者之間達成的，包括但不限于短期合作、共同研發、協調生產、共同經營、聯合投標、開拓銷售渠道等多種經濟內容的商業安排。企業聯營在促進競爭的同時，也可能產生抑制競爭的后果。在發揮企業聯營競爭促進作用的同時盡可能克服企業聯營對自由競爭的損害，是規制企業聯營的現實動因。企業聯營的反競爭效應可分為單邊效應與協同效應，對前述效應的分析應當在適用合理原則的基礎上進行。執法機構對認定為違法的企業聯營應當采取妥當的救濟措施進行具體規制，以實現揚長避短的規制目標。

　　關鍵詞:企業聯營;反壟斷法;規制分析;救濟措施

　　近年來，企業聯營頻繁出現于生物醫藥領域。例如，2018年11月，“維梧資本”與“丹麥騰飛制藥”聯合成立維昇藥業，以進行罕見病治療藥物的研究與開發[1]。無獨有偶，2020年7月，上�；�星藥業與美國細胞動力公司就新一代心肌肌球蛋白抑制劑CK-274在大中華區的研發生產簽訂了聯營協議[2]。該領域的企業聯營降低了國外先進醫療技術與產品在中國的準入與運營成本，提高了資金利用效率，激化了國內生物醫藥領域的競爭。然而，在促進競爭的同時，企業聯營也可能產生抑制競爭的后果。在發揮企業聯營競爭促進作用的同時盡可能克服企業聯營對自由競爭的損害，是規制企業聯營的現實動因。

　　一、企業聯營規制的現實需求

　　企業聯營規制的現實需求可從其表現樣態和競爭效應分析中予以體現。

　　(一)企業聯營的界定及其主要類型

　　根據歐盟《關于全功能合營企業概念通知》的規定，企業聯營是指“被兩個或兩個以上的經營者共同控制的經營者”①。而在美國法中，“出于提升共同的經濟利益，兩個企業之間的任何協議或者安排在滿足一定條件時都可能被解釋為企業聯營”②。相比之下，歐盟對企業聯營的界定更強調其作為組織形式的定位，而美國則側重其經營安排的靈活性。在借鑒兩者的基礎上，本文將之界定為兩個或兩個以上的經營者達成的，包括但不限于短期合作、共同研發、協調生產、共同經營、聯合投標、開拓銷售渠道等多種經濟內容的商業安排。企業聯營具備以下制度特征:(1)企業聯營由兩個或兩個以上的經營者(即母公司)共同設立;(2)企業聯營具備盈利性，其設立旨在增強經營者的市場競爭優勢;(3)利潤和虧損由經營者共同分擔;(4)參與的經營者在企業聯營的投資、運營、研發等方面做出實質貢獻;(5)企業聯營作為獨立于各方經營者的實體(即聯營實體)而存在;(6)參與的經營者共同控制企業聯營;(7)企業聯營一般是為了實現特定目的而設立的，具有明確存續期限[3]。

　　經營者設立企業聯營的直接目的決定了企業聯營的主要類型:(1)全功能型(或稱完全整合型)企業聯營。這種企業聯營涉及企業運營的各個環節，因此全功能型企業聯營可被視為不同經營者資產和業務的全面集中。此類聯營容易淪為經營者實施壟斷協議的工具，例如，2015年固始縣悅東公司等5家煙花爆竹經營者以“規范煙花爆竹生產、經營、貯存、銷售，安全經營，安全管理，消除安全隱患”為由達成聯合經營協議，但這一協議的真實目的在于實現經營者的聯合漲價③。(2)生產型企業聯營。在寡頭市場內，經營者已形成彼此制衡的市場格局，過度競爭只會造成彼此經營成本的額外損耗。此時企業聯營可使母公司共享資本、設備與無形資產，避免彼此之間的過度競爭。在非寡頭市場內，生產型企業聯營有助于經營者整合資源，降低生產成本，實現共贏。當然，生產型企業聯營也可產生抑制競爭的后果。在美國訴依瓦克有限公司一案中，主審法院作出裁定，禁止兩家市場份額較高的自動鐵路夯實機生產商設立企業聯營。據該聯營協議，兩家公司將平分股權，共同運營自動夯實機銷售和鐵軌鋪設業務。法院發現這兩家生產商在成立企業聯營前曾進行過激烈競爭，而該企業聯營的出現削弱了兩家企業之間的競爭④。(3)聯合銷售型企業聯營。銷售渠道的開拓與維護需要經營者數年資源投入，經營者通過企業聯營共同開辟銷售渠道則可降低相應成本。但聯合銷售型企業聯營也常成為母公司聯合定價、劃定市場、分配客戶的工具。(4)研發型企業聯營。企業的研究開發本身就屬于高成本活動，其成果還面臨著被競爭對手模仿甚至破解的風險⑤。研發型企業聯營則通過多企業協同研發分散相應的風險;研發成果在參與者內部進行共享使模仿與破解的外部效應內部化，保護了研發活動中形成的新思想、新技術和新知識[4]。因此，在互聯網經濟及其他高新技術行業，研發型企業聯營往往更加普遍[5]。(5)聯合競標型企業聯營。在自然資源開采領域，政府常以競標方式將某一資源區租賃給私企開發，相應的開發周期較長，資金需求較大，技術難度較高。而經營者之間的聯合競標型企業聯營則使企業得以共同投標，在中標后進行聯合開發，從而分散了經營風險[6]。

　　(二)企業聯營的競爭抑制效應

　　不難發現，企業聯營可分散參與者的經營風險，實現規模效益，降低生產成本，擴大參與者的市場份額。通過企業聯營，經營者可在短期內匯集一定規模的經營性資產，更好地參與相關市場的競爭[7]。此外，作為一種組織形式，企業聯營可通過利潤共享和聯合管理機制，防止參與者作出機會主義行為，并降低信息在經營者之間的傳輸成本，通過信息共享實現效益最大化[8]51-57。參與聯營的經營者還可通過監測資產使用情況，及時排除經營風險。然而，企業聯營的濫用亦能引發明顯的壟斷風險。實現對企業聯營的規制應當首先識別前述風險。

　　1.基于單邊效應的壟斷風險

　　企業聯營可以形成具備較強市場力量的聯營實體，若其濫用市場力量排除或限制競爭，則造成壟斷的單邊效應。這種效應在跨國公司進入某國市場時表現的尤其明顯。一般而言，為進入新市場，跨國公司可采取的經營策略有以下兩種:一是設立獨資企業，通過母公司的資金和人力資源單獨開拓市場;二是通過收購股權或資產，對東道國某一企業形成控制地位，利用該企業在東道國市場積累的人力資源、銷售渠道等經營資產，降低市場進入難度。然而，兩種方案均面臨著較高的成本與合規風險�？鐕�公司與東道國擁有較大份額的經營者設立企業聯營，不僅能在降低成本、規避風險的同時，保持獨立的經營決策，還可通過企業聯營分享相關的技術成果，實現共贏。而另一方面，如果參與聯營的一個或多個經營者在相關市場內擁有明顯的市場力量，那么企業聯營便可將其市場力量傳導至新進入的市場，這種杠桿效應不僅為新的壟斷埋下隱患，還可形成較高的市場進入壁壘，阻礙其他企業的進入[9]334-335。此外，一個具備明顯市場力量的企業基于消除潛在競爭的原因與新興企業進行聯營也可能引發單邊效應，原因在于潛在競爭的存在往往更有利于技術創新與自由競爭。

　　2.基于協同效應的壟斷風險

　　壟斷協議可通過經營者之間簽訂的壟斷協議、行業協會作出的決定以及不同經營者之間的協同行為而達成，如果經營者通過企業聯營實施了上述行為，則企業聯營已淪為壟斷通謀的工具。此時，執法機構往往難以判斷聯營實體的相關行動是基于其自身的經營決策，還是為了促成母公司之間的壟斷通謀[10]201-206。此外，參與聯營的經營者之間還會達成“不競爭協議”或在聯營協議中設置“不競爭條款”，以限制母公司之間以及母公司與聯營實體之間的競爭。這種協議可被認定為附屬的競爭限制協議，其是否違法則需個案認定[11]104-105。若經營者之間在相關市場的份額較少，該類協議減少了前述主體之間的競爭卻激化了聯營實體與其他經營者之間的競爭，則其反競爭的風險較低。在美國羅瑟里運輸公司訴阿塔萊斯運輸公司一案中，被告作為一家全國性運輸公司，其成員由獨立代理人構成，被告的內部文件規定，允許其獨立代理人拒絕與那些未經被告同意而經營不屬于被告跨州運輸業務的代理人進行交易。原告認為被告的規定是一種聯合抵制行為，但法院認為被告在相關市場只擁有5.1%～6.0%的市場份額，該協議不可能限制相關市場的競爭⑥。

　　經營者即使未通過企業聯營直接達成壟斷協議，相互之間仍會形成特定的關聯關系。這種關聯關系很可能導致經營者在一定時期內降低競爭的頻率與強度。在1959―1966年，美國共有28家公司參與了針對阿拉斯加石油和天然氣資源的聯合投標型企業聯營。在企業聯營終止后，其中的成員公司隨后開始進行單一投標或再次參與其他聯合投標型企業聯營。根據統計，在聯合投標型企業聯營終止后的兩年內，有16家成員公司開始分別投標，在這16家公司中，只有一家公司對前企業聯營合作者的出價高于對非前合作者的出價，在15家對前合作者出價較低的公司中，有5家根本就沒有對前合作者出價，同時對非合作者的出價達到3.4倍。有11家公司同時對前合作者和非前合作者出價，對前合作者的平均出價是3.6倍，對非前合作者的出價則高達10.1倍。這種基于特定關系而出現的競爭削弱效應也是協同效應的直接體現。

　　此外，企業聯營使母公司喪失在相關市場的潛在競爭者身份，從而削弱了潛在競爭的壓力。如果有實力的經營者都采取企業聯營的方式進入某一市場，那么他們之間以及他們與在位企業之間原本可能出現的激烈競爭將不再發生。在美國訴佩恩—奧林化學股份有限公司一案中，佩恩公司主要生產氯化鈉產品，并在美國西部擁有較高市場份額，奧林公司生產除氯化鈉以外的其他化學產品，同時其也是佩恩公司在美國東部市場的銷售代理商，兩個公司達成了企業聯營協議，在美國東南部共同設立了佩恩—奧林化學股份有限公司，聯合從事氯化鈉的生產與銷售業務。企業聯營的設立可有效降低佩恩公司進入美國東南部市場的難度，降低產品宣傳和銷售成本，而奧林公司則不用購置氯化鈉生產設備，能夠保證現金流穩定，避免固定資產折舊成本損耗。但美國最高法院認為，這家企業聯營會實質性地限制市場競爭:如果該企業聯營沒有被設立，佩恩公司會繼續擴大其氯化鈉產品的銷售范圍，奧林公司也將會生產氯化鈉，雙方均有可能單獨進入美國東南部的氯化鈉產品市場從而展開競爭，因此，該聯營被判違法[12]。

　　二、企業聯營的規制分析

　　企業聯營規制需綜合考量其與壟斷協議與經營者集中的制度關聯，并在適用合理原則的同時給予經營者抗辯權，從而實現規制的科學性與合理性。

　　(一)企業聯營規制的獨立性

　　企業聯營的設立一般需經歷兩個階段(見圖1):第一，參與聯營的經營者達成企業聯營協議，其表現形式可以是諒解備忘錄、合作協議書、聯營合同等文件;第二，各方經營者投入經營性資產(包括但不限于資金、設備、場地、基礎設施、知識產權、人力資源等)，并將這些資產匯集到聯營實體中[13]。由此產生企業聯營規制的獨立性問題，對企業聯營的反壟斷規制是否可以被拆解為對壟斷協議的規制與對經營者集中的規制。若經營者之間達成的協議并未約定《反壟斷法》第13條第1款所列舉的固定價格、限制產量、劃分市場、聯合抵制等內容，但達成了價格協商、產量調配等條款，在資產集中后，這種條款具有的反競爭風險就會顯現出來。例如，經營者之間在企業聯營協議中達成了日后對產品進行價格協商的條款，但并未直接固定或變更產品價格，在企業聯營成立以后，這種價格協商條款可能會因企業聯營市場力量的強化而轉化為核心卡特爾。依照現有制度，蘊含壟斷風險的聯營協議無法被直接規制。企業聯營形成后，即使聯營協議演變為可規制的壟斷協議，其識別難度亦將因聯營組織體的掩蓋而增大。因此，相比壟斷協議的規制，企業聯營規制有了風險預防的面向，這正是對協同效應進行規制的價值所在。

　　《反壟斷法》第20條規定:“經營者集中是指:經營者合并;經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”不導致控制權變更的企業聯營自然無法被涵蓋進經營者集中的范疇[14]。此外，《反壟斷法》第21條規定:“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”在此前提下，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》的申報規定體現出一種非此即彼的思路:達到規定標準的集中應當進行申報，未達到規定標準的集中則不予申報[15]。即便通過法律解釋將經營者集中的概念進行擴張，企業聯營若未達到規定的申報標準，經營者依舊不需要主動履行合規的要求。通過上述分析，企業聯營的規制具備獨立性，壟斷協議制度與經營者集中制度至多可為企業聯營的規制提供一定的補充，卻無法完全解決企業聯營的規制問題。——論文作者：郭傳凱，胡廣文

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