發布時間：2021-07-10所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 【內容摘要】 基于抗訴的法律監督性質，我國刑事訴訟法未規定檢察機關為被告人利益提起抗訴，即使抗訴客觀上有利于被告人，目的也是為了保證法律的正確實施，不受上訴不加刑規定的限制。檢察官上訴(抗訴)是否適用上訴不加刑原則，有日、德不同模式。在日本，
【內容摘要】 基于抗訴的法律監督性質，我國刑事訴訟法未規定檢察機關為被告人利益提起抗訴，即使抗訴客觀上有利于被告人，目的也是為了保證法律的正確實施，不受上訴不加刑規定的限制。檢察官上訴(抗訴)是否適用上訴不加刑原則，有日、德不同模式。在日本，檢察官作為公共利益的代表人，負有請求正當適用法律的職責;上訴不加刑原則的適用前提，是被告人上訴或者辯方其他主體為了被告人利益上訴，檢察官上訴即使客觀上有利于被告人，也不屬于“為被告人利益提出的上訴”，上訴審法院改判不受限制。德國刑事訴訟法典則規定，檢察官得為被告人利益上訴;僅由被告人，或者為了其利益由檢察院或者其法定代理人提起上訴的，對于行為法律后果的刑罰種類及刑度上，不允許作不利于被告人的變更。我國與日本模式相同，是否改采德國模式，應由立法機關決定。
【關鍵詞】 上訴不加刑 抗訴 法律監督 為被告人利益抗訴 客觀上有利于被告人
【基本案情】2019年6月5日18時許，某央企紀檢干部余金平與朋友王某等四人前往北京市海淀區五棵松附近聚餐，期間喝了四兩左右42度白酒。20時30分左右聚餐結束，余金平步行離開，21時2分39秒，到達單位。21時4分35秒，余金平駕駛小客車駛離單位停車場。
21時28分37秒，余金平駕車由南向北行駛至北京市門頭溝區河堤路1公里處，在行車道內持續向右偏離并進入人行道，車輛右前方撞擊被害人宋某，致宋某身體騰空砸向車輛前機器蓋和前擋風玻璃，后再次騰空并向右前方連續翻滾直至落地，致宋某當場因顱腦損傷合并創傷性休克死亡。后余金平駕車撞擊道路右側護墻，校正行車方向回歸行車道，未停車并駛離現場。
21時33分30秒，余金平駕車進入其居住地北京市門頭溝區某小區地下車庫。21時33分53秒，余金平停車熄火并繞車查看車身，發現車輛右前部損壞嚴重，右前門附近有斑狀血跡。21時34分27秒，余金平返回駕駛室，取出毛巾并擦拭車身血跡。21時35分25秒，余金平擦拭車身完畢，攜帶毛巾走出地下車庫，并將毛巾拋棄至地庫出口通道右側墻上。21時36分50秒，余金平離開小區步行前往現場。到現場以后發現有圍觀人群，聽有人議論說撞死人后離開現場。
6月6日0時55分40秒，余金平進入某足療店，期間其妻打電話沒敢接，并直接關機。4時左右，余金平打開手機，接到其妻電話。其妻告訴他昨天夜里警察來家里找他，說他撞死一個人。其妻勸他自首，他感覺自己也跑不掉了，于是前往北京市公安局門頭溝分局交通支隊投案。5時30分，余金平接受呼氣式酒精檢測，血液酒精濃度為8.6毫克/100毫升。6時12分，余金平接受血液酒精檢驗，但未檢出酒精。經北京市公安局門頭溝分局交通支隊認定，余金平發生事故時系酒后駕車，且駕車逃逸，負事故全部責任。當日，余金平被北京市公安局門頭溝分局刑事拘留。6月17日，余金平的家屬賠償被害人宋某的近親屬各項經濟損失共計人民幣160萬元，獲得了被害人近親屬的諒解。6月18日，余金平被逮捕，7月23日被北京市門頭溝區人民檢察院取保候審。
8月2日，北京市門頭溝區人民檢察院以京門檢一部刑訴(2019)115號起訴書指控余金平犯交通肇事罪，向北京市門頭溝區人民法院提起公訴。檢察機關認為余金平具有自首情節，認罪認罰，賠償被害人家屬并獲得諒解，提出有期徒刑3年、緩刑4年的量刑建議。余金平在辯護人的見證下簽署了具結書。
8月13日，北京市門頭溝區人民法院公開開庭審理了本案�！�1〕一審法院認為，被告人余金平作為一名紀檢干部，本應嚴格要求自己，明知酒后不能駕車，但仍酒后駕車，且在發生交通事故后逃逸，特別是逃逸后擦拭車身血跡，回現場附近觀望后仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，因此公訴機關建議判處緩刑的量刑建議不予采納。鑒于余金平自動投案，到案后如實供述犯罪事實，可認定為自首，依法減輕處罰;其系初犯，案發后其家屬積極賠償被害人家屬經濟損失，得到被害人家屬諒解，可酌情從輕處罰。遂判決被告人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑2年�！�2〕
一審宣判后，余金平上訴請求改判適用緩刑，檢察機關以未采納量刑建議為由提出抗訴。北京市第一中級人民法院經開庭審理，判決如下：(1)駁回北京市門頭溝區人民檢察院的抗訴及余金平的上訴;(2)撤銷北京市門頭溝區人民法院(2019)京0109刑初138號刑事判決;(3)上訴人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑3年6個月。
【裁判要旨】
北京市第一中級人民法院認為，上訴人余金平違反交通運輸管理法規，駕駛機動車發生重大事故，致一人死亡，并負事故全部責任，且在肇事后逃逸，其行為已構成交通肇事罪。余金平因在交通運輸肇事后逃逸，依法應對其在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度內處罰。鑒于余金平在發生本次交通事故前飲酒，屬酒后駕駛機動車輛，據此應對其酌予從重處罰。其在案發后自動投案，認罪認罰且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬并取得諒解，據此可對其酌予從輕處罰。原審人民法院根據余金平犯罪的事實、犯罪的性質、情節及對于社會的危害程度所作出的判決，認定余金平犯交通肇事罪的事實清楚，證據確實、充分，定罪正確，審判程序合法，但認定余金平的行為構成自首并據此對其減輕處罰，以及認定余金平酒后駕駛機動車卻并未據此對其從重處罰不當，一并予以糾正�！�3〕
一、問題的提出
余金平交通肇事案一審、二審引發自首與認罪認罰認定、量刑建議的法律效力、上訴不加刑原則的適用等實體法與程序法諸多爭議，特別是引起了空前的網絡熱議。〔4〕關于是否構成自首與認罪認罰，可以通過一審、二審判決書等材料了解案情，在回歸案件事實與證據，本諸立法與結合理論的基礎上，深入地開展分析與研判。〔5〕至于量刑建議的法律效力，已為立法所明確，理論上也有通說�！�6〕本案最大的爭議是，在檢察機關提出有利于被告人的抗訴的情況下，二審加重原判刑罰的判決是否違反上訴不加刑原則。
余金平案二審改判加刑，引發了關于抗訴的效力，以及是否適用上訴不加刑原則的熱烈討論。一種觀點認為，根據《刑事訴訟法》第237條第2款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制”的規定，本案二審改判加刑合法，并未違反第237條第1款所規定的上訴不加刑原則�！�7〕另一種觀點認為，本案抗訴與上訴具有同向性，即均為被告人利益求輕，二審改判加刑無視抗訴意旨，違背“禁止不利益變更原則”，違反上訴不加刑原則�！�8〕
判斷余金平案二審判決是否違反上訴不加刑原則，不能為表象所惑或憑借感性判斷，也不能生搬硬套某一國的規則，而需要從本國法律規定與本土理論出發，結合域外不同立法與理論進行分析。當今世界各國，為了保障被告人的上訴權利，解除被告人上訴的顧慮，都規定了上訴不加刑原則。即僅被告人一方提出上訴，二審不得加重刑罰。而對于檢察官上訴(我國稱為“抗訴”)，基于法律效力的不同規定，二審可否加刑則存在不同模式。依據日本模式，上訴不加刑原則的適用前提，是被告人上訴或者為了被告人利益上訴(提起主體為被告人的法定代理人、保佐人、原審的代理人、辯護人等)。而作為公共利益代表人的檢察官，負有請求正當適用法律的職責，其上訴即使客觀上有利于被告人，也不屬于“為被告人利益提出的上訴”，上訴審法院改判不受上訴不加刑原則的限制。〔9〕依據德國模式，德國《刑事訴訟法》第331條明確規定“禁止不利變更”原則，檢察官得為被告人利益上訴;僅由被告人，或者為了其利益由檢察院或者其法定代理人提起上訴的，對于行為法律后果的刑罰種類及刑度上，不允許作不利于被告人的變更�！�10〕因此，對于檢察官上訴是否可以加刑，國際上存在不同的訴訟法理與程序規則。
余金平案二審判決引發爭議，表明中國刑事訴訟制度發展面臨守正與革新的沖突。本案二審判決是守正，是對法律的“忠實”遵守，并不違反現行法中的上訴不加刑原則，在域外也有立法例，且符合中國傳統訴訟法理，也與現代多元訴訟法理契合。而該判決之所以引發質疑，源于檢察機關抗訴意旨與被告人上訴請求存在競合，二審法院在否定抗訴的同時，加重了上訴人的原判刑罰，從而產生某種違和感與情感認知困難。筆者認為，回應余金平案二審改判是否違反上訴不加刑原則的疑問，應根據現行法律，并結合訴訟法理，進而作出理性判斷。
二、上訴不加刑原則的立法解讀
判斷余金平案二審判決是否違反法定的上訴不加刑原則，需要追根溯源，尋求立法原意及其理論根據。
(一)立法規定
新中國成立后，在刑事訴訟法的起草過程中，圍繞是否規定上訴不加刑原則及如何規定，有過激烈討論，一直存在爭議。《中華人民共和國刑事訴訟法草案(1957年5月18日草稿)》第269條規定了上訴不加刑原則，即“對于為被告人的利益而上訴的案件，第二審人民法院不能加重被告人的刑罰，也不能因判刑太輕而撤銷原判決發回重審。同一案件人民檢察院已經提出不利于被告人的抗議或者自訴人已經上訴的，應當不受前款規定的限制。(附注：有人主張：對原審適用法律條文錯誤、認定犯罪性質錯誤的，上訴審可以加重刑罰。)”其后的草稿對此不斷修改。至1963年3月13日四稿、4月1日五稿、4月10日六稿，則不再規定上訴不加刑原則�！�11〕
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1979年首部《刑事訴訟法》最終確立了中國式上訴不加刑原則。該法第137條第1款規定，“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”;第2款規定，“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制”。由此，立法確立了上訴不加刑原則及其除外規則。
首先，第137條第1款規定的是各國刑事訴訟中上訴不加刑原則的共性內容，即僅被告人上訴及辯方其他主體為被告人利益提起上訴，二審不得加刑。其中，為被告人利益提起上訴的主體即被告人的法定代理人、辯護人、近親屬。域外立法對此多有明確規定。如法國《刑事訴訟法》第515條第2款規定，上訴法院不得僅僅因為被告人、應負民事責任的人、民事當事人或保險人提起上訴，或者其中一人提出上訴，即加重對上訴人的處罰。再如意大利《刑事訴訟法》第597條第3款規定，當上訴僅由被告人提出時，法官不得科處在刑種或刑度上更為嚴厲的刑罰，不得適用新的或更為嚴厲的保安處分。
其次，第137條第2款則確立了控方主體抗訴(上訴)的情況下，即檢察機關提出抗訴及自訴人提出上訴的，上訴不加刑原則不再適用的除外規則。法國與意大利刑事訴訟法典則規定了檢察官上訴的情況下，法院可以作出維持、不利于或者有利于被告人的刑罰。法國《刑事訴訟法》第515條第1款規定，就檢察院提出的上訴，上訴法院可以或者確認原判，或者向有利于或不利于被告人的方向，撤銷原判之全部或一部分。意大利《刑事訴訟法》第597條第2款規定，當提出上訴的人是公訴人時，(1)如果上訴涉及的是處罰判決，法官可以在一審法官的權限范圍內對行為基于更為嚴重的法律定性，改變刑罰種類，增加刑罰的量，撤銷優惠措施，在必要時適用保安處分，并且采取法律規定或者允許的任何其他處置;(2)如果上訴涉及的是開釋判決，法官可以宣告有罪判決并決定采用第一項列舉的處置，或者基于與一審判決所列舉的原因不同的其他原因宣告開釋;(3)如果法官同意一審判決，在法律規定的情況下，他可以適用、變更或者排除附加刑和保安處分。
不過，與我國《刑事訴訟法》第237條第1款規定被告人上訴不加刑原則在先，第2款繼而規定檢察機關抗訴與自訴人上訴不受限制不同，法國、意大利刑事訴訟法典則先規定檢察官上訴的情況下，法院可以作出維持、不利于或者有利于被告人的刑罰，〔12〕其后再規定僅被告人上訴不得加刑�！�13〕相較而言，在立法技術上，法國、意大利刑事訴訟法典似更為優越，因為絕不會產生檢察官上訴適用不加刑原則的解讀空間。而我國上訴不加刑原則加除外規則的立法模式，則招致出現如余金平案中檢察機關抗訴亦可能適用不加刑原則的所謂學理解釋。當然，這未必源于立法技術的原因，或是解釋者曲解所致。
1979年《刑事訴訟法》制定至今，對于上訴不加刑原則條款，僅于2012年修改刑事訴訟法時修正一次，即于第1款增加“第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”的規定。而第1款增加的這一規定，在檢察機關提出抗訴或者自訴人提出上訴的情況下，同樣不適用。
(二)立法解讀
我國是成文法國家，對法律條文的解釋，首要者，應當堅持嚴格的文義解釋法。因此，對上訴不加刑原則條款的理解，需要從文本出發，結合中國訴訟法理進行。
根據《刑事訴訟法》第237條第1款的規定，在僅被告人一方上訴時，適用上訴不加刑原則，這是明白無誤的。那么，如何理解第237條第2款抗訴不受限的規定?我們首先需要確定“抗訴”的內涵與外延�！缎淌略V訟法》第228條規定，“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴”。第一審的判決、裁定“確有錯誤”存在兩種情形，既包括檢察機關認為有罪判無罪、重罪判輕罪或者量刑畸輕的情形，也包括檢察機關認為無罪判有罪、輕罪判重罪或者量刑畸重的情形。即檢察機關提出抗訴，應當涵蓋客觀上不利于被告人與有利于被告人的所有情形。
《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《高檢規則》)作出了與上述解讀一致的規定。《高檢規則》第584條規定：“人民檢察院認為同級人民法院第一審判決、裁定具有下列情形之一的，應當提出抗訴：(1)認定的事實確有錯誤或者據以定罪量刑的證據不確實、不充分的;(2)有確實、充分證據證明有罪判無罪，或者無罪判有罪的;(3)重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當的;(4)認定罪名不正確，一罪判數罪、數罪判一罪，影響量刑或者造成嚴重社會影響的;(5)免除刑事處罰或者適用緩刑、禁止令、限制減刑等錯誤的;(6)人民法院在審理過程中嚴重違反法律規定的訴訟程序的。”其中，“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當的”，都在檢察機關抗訴的范圍內�？梢姡陡邫z規則》既未對抗訴作出類似“為公共利益抗訴”與“為被告人利益抗訴”的區分，也未對客觀上“不利于被告人的抗訴”與“有利于被告人的抗訴”作出不同法律效力的區分。既然《刑事訴訟法》第237條第2款作出抗訴不受限的規定，無疑應當涵蓋所有抗訴情形，即檢察機關抗訴的情況下，二審不受不得加重刑罰規定的限制。
基于角色認知與職能立場的差異，二審法院與抗訴檢察機關對一審判決是否錯誤的判斷可能存在出入。如抗訴機關認為屬于“重罪輕判，適用刑罰明顯不當”，但二審法院審理后可能認為屬于“輕罪重判，適用刑罰明顯不當”;或者抗訴機關認為屬于“輕罪重判，適用刑罰明顯不當”，而二審法院審理后則認為“重罪輕判，適用刑罰明顯不當”。在此情況下，無論從理論還是立法的角度，檢察機關關于“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當”的抗訴意見對二審法院并無實體拘束力。即抗訴無論是定性為法律監督職能還是訴訟職能，都無法得出二審法院應當接受檢察機關抗訴意見的結論。而檢察機關的抗訴與被告人上訴并無關聯，二審法院審理后依法作出改判，屬于審判權的應有之義。
最高人民法院制定的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號)(下文簡稱《高法解釋》)第325條第1款細化解釋了上訴不加刑原則的適用規則，第2款重申刑事訴訟法的規定，即人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規定的限制。值得注意的是，2021年2月4日發布的《高法解釋》(法釋〔2021〕1號)第401條第1款修正了上訴不加刑原則的適用規則，而第2款同樣重申了《刑事訴訟法》第237條第2款的規定。由此可見，《高法解釋》也未區分“為社會公共利益”與“為被告人利益”的抗訴，或者“不利于被告人”與“有利于被告人”的抗訴，亦未對有利于被告人的抗訴案件作出不得加重刑罰的解釋。
總之，檢察機關抗訴與被告人上訴的法律效力相同，僅為啟動二審程序，均不具有改變一審判決的當然效力，對于上訴審法院如何裁判并不具有實體拘束力。所不同的是，為了保障被告人的上訴權，刑事訴訟法確立了僅有被告人一方上訴時不得加刑，即僅在被告人一方上訴的情況下，禁止不利益變更。而檢察機關抗訴的案件，則沒有任何限制。
1979年《刑事訴訟法》未對抗訴作“為社會公共利益”與“為被告人利益”的區分，也未作不利于與有利于被告人的區分，而且歷次刑事訴訟法修改，特別是2012年《刑事訴訟法》修改曾對上訴不加刑原則進行補充，但也未觸及這一問題。這應當解釋為，抗訴不受限的規定，至今并無變化。——論文作者：劉計劃
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