發布時間：2021-07-09所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘 要：二選一行為具有雙面的行為效果，其既具有積極效應也具有消極效應，應從其行為的實際效應出發分析其違法性，因而宜適用合理原則，從其是否違法、是否具有排除和限制競爭的效果、是否具有免責的正當理由等三個維度展開違法性分析。當判定電商平臺二選一
摘 要：“二選一”行為具有雙面的行為效果，其既具有積極效應也具有消極效應，應從其行為的實際效應出發分析其違法性，因而宜適用“合理原則”，從其是否違法、是否具有排除和限制競爭的效果、是否具有免責的正當理由等三個維度展開違法性分析。當判定電商平臺“二選一”行為具有違法性后，應立足當下的現行法律尋找解決路徑，適用《反壟斷法》第17條濫用市場支配地位條款予以規制。在適用時要注意結合互聯網競爭和平臺競爭的行業特點，注重平臺的特點因素在“相關市場”中的認定分量，注重“市場控制能力”在“市場支配地位”中的認定分量。
關鍵詞：電子商務;電商平臺;二選一;濫用市場支配地位;反壟斷法;合理原則
一、問題的提出
“二選一”行為是指經營者要求交易相對人只能在其與其他經營者之間選擇一位進行交易或者合作。近幾年，隨著電子商務的蓬勃發展，電商平臺涉嫌實施“二選一”行為頻繁上演，例如2010年的“3Q大戰”，2017年美團要求入網經營者“二選一”，2018年騰訊和今日頭條為爭奪流量的“二選一”之爭。
阿里巴巴作為擁有中國最大的電子商務平臺的商業巨頭，自2015年起就被頻繁曝出逼迫商戶“二選一”，尤其是在“雙十一”、“618”等重要促銷節日里，不允許商家在其他平臺搞活動、上架商品。因此“二選一”已成為大眾都不陌生的網絡熱詞，每逢大促購物活動，就會引起社會各界的熱議。2020年12月24日，市場監管總局根據舉報，依法對阿里巴巴集團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為展開了立案調查。2021年4月10日市場監管總局認定阿里巴巴集團實施“二選一”行為，排除、限制了中國境內網絡零售平臺服務市場的競爭，構成《反壟斷法》第十七條第一款第(四)項的濫用市場支配地位行為，依法對其作出了行政處罰并處以其182.28億元的罰款。此次事件以前，電商平臺“二選一”行為雖然頻繁曝出，但是一直沒有具有指導性意義的行政案例或司法案例，故該案將會是我國平臺經濟領域重大性反壟斷案件的第一案，標志我國平臺經濟領域的監管執法進入了強反壟斷、強規范化的新階段，對以后的市場監管執法和司法訴訟具有重要意義的示范作用。因此，案件的后續情況引起了社會各界的廣泛關注，阿里巴巴案件再次將電商平臺“二選一”行為推上了風口浪尖。
對于電商平臺“二選一”的問題，其實我國也有相關的法律規制，有關的法律依據有《反壟斷法》第17條、《反不正當競爭法》第12條、《電子商務法》第22條和第35條、《網絡交易監督管理辦法》第32條。此外，《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》、國家市場監督管理總局頒布的《網絡交易監督管理辦法》、國務院反壟斷委員會頒布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》都明確了將“二選一”定義為濫用市場支配地位，構成限定交易行為，并要依法查處和嚴禁，保障平臺經濟的公平競爭。但是由于電子商務領域的競爭有區別于傳統競爭的復雜性，現行法框架下的規制路徑又多，理論界和實務界眾說紛紜各有自己堅守的解決路徑，以至于始終沒能形成一個比較恰當、便于推行的方案。這就導致了實踐中對電商平臺“二選一”行為看似“有法可循”，實則“無法可依”，存在適法困難、監管不到位的問題。
“二選一”行為并不當然違法，只有達到排除、限制競爭效果的“二選一”行為才是需要法律規制的，因而宜適用“合理原則”，從其行為的實際效應出發分析其違法性。本文以合理原則出發，對阿里巴巴“二選一”行為從是否違法、是否具有排除限制競爭的效果和是否具有免責的正當理由，三個維度展開違法性分析，并就如何適用現行法進行規制的提出了解決思路，為規制電商平臺具有限制競爭效果的“二選一”行為的理論和實務研究提供借鑒意義。
二、“二選一”行為具有雙面的行為效果
不能簡單對所有“二選一”行為進行壟斷違法的評價。實際上，“二選一”行為并不是一個法律概念，它是傳統市場競爭中經營者經常用到的很普遍的競爭手段，其實質是經營者之間為了彼此利益的最大化而互相選擇的結果。如上下游產業之間訂立獨家合作協議，為了維穩邊際成本和保持品牌質量，上游企業要求下游企業只能選擇把原材料供應給自己;在線下的百貨銷售，超市集團公司要求品牌供應商只能將其產品供應給本品牌的超市連鎖店，或者向其供貨的價格、優惠力度必須是最低的;在服務行業，事務所為交易相對人提供標的服務時要求是獨家合作，相對人的所有業務只能由事務所承包等等。若仔細觀察各行各業，可發現現實中其實有很多“二選一”表現形式的商業競爭手段。
(一)“二選一”行為的積極效應
“二選一”行為必然具有其一定的積極效應，才會成為普遍的市場競爭手段。以動態性競爭較強的電子商務領域舉例，電商平臺實施“二選一”行為具有以下的積極作用：
1.有利于維持平臺的持續經營
互聯網競爭具有網絡外部效應和鎖定效應。網絡外部效應是指某個產品或服務的價值隨著消費該產品或服務的消費者數量的增加而增加(Katz和Carl，1985)。換言之，每增加一位用戶，平臺會吸引下一位用戶的可能性就越大，從而增加平臺的價值。電商平臺通過“二選一”將自帶流量和粉絲的優質商家都鎖定在自家平臺銷售的話，就能吸引更多的用戶，增強網絡外部性。當大量優質商家都匯聚在一個電商平臺時，用戶對其的依賴性和黏性就會增加，形成鎖定效應，再轉移至別的電商平臺的可能性會大大降低。因此，“二選一”行為有利于電商平臺增強網絡外部效應和鎖定效應，對維持電商平臺的穩定性經營和有效競爭具有一定的積極作用(吳太軒和趙致遠，2020)。
2.有利于防止“搭便車”的行為
電商平臺能在激烈的競爭中出圈，吸引和積累大量的用戶，與其前期的技術研發、大量的推廣宣傳、特色的用戶服務和多年的苦心經營分不開。每逢大促活動，電商平臺更會精心設計促銷規則，投入流量宣傳，將大量資源傾斜于合作的商家，力圖創下高額的營業額。因此“二選一”行為能夠最大程度維護電商平臺的勞動成果，避免不對等價值的“搭便車”的現象，激勵平臺繼續創新和勞動(葉明，2014)。
3.有利于提高平臺內經營者和其他平臺經營者的專業化水平
對于平臺內經營者而言，其被限定在單一電商平臺之后，等于說只有一個線上銷售的渠道，就能促使它更有計劃、更精準地安排產品的生產和銷售。同時應與電商平臺的限制交易協議，商家也要在貨品、價格等方面付出對等的力度，保證貨品的質量和服務，實現價格最大的優惠程度，提高經營的效率和專業化水平。對于平臺經營者而言，雖然實施了“二選一”的電商平臺已經圈定了自己的商家網絡和品牌定位，但在互聯網急速發展的時代，仍有更多未知的領域和商機等著他們去開拓和挖掘。“物競天擇，適者生存”他們必須探索出新的定位、開發出新的技術、制作出新的經營策略等等，不斷提高自身平臺的專業化水平。
(二)“二選一”行為的消極效應
電商平臺實施的“二選一”行為，本質上是限制交易的行為，是通過限制平臺內經營者的選擇權，來排斥競爭對手的行為。因此，如果電商平臺不具有市場支配地位，那么其可能只會損害特定主體的利益，不至于造成排除、限制競爭的后果。但是如果電商平臺具有市場支配地位，就可能會對整個網絡零售平臺服務市場的商家、平臺經營者、消費者帶來損害，甚至具有消滅競爭的危險。
1.損害商家的自主經營權和相關的經濟利益
第一，電商平臺要求入駐商家在其平臺銷售就不能再去其他平臺，損害了商家的自主經營權，使商家損失了更多的銷售渠道和交易機會，在一定程度上造成商家總體銷售額的損失。第二，只能限定于一個銷售渠道進行銷售，增加了商家銷售產品的風險(王曉曄，2020)。秉承著“不要把雞蛋都放在一個籃子里”的投資理念，商家往往更傾向于能在多平臺進行銷售，針對各個平臺的特點制定銷售計劃，降低銷售風險。第三，使得商家對于電商平臺的依賴性增強，逐漸失去話語權。一般來說，因為電商平臺之間會爭奪優質的商家資源，商家在入駐平臺的時候會有談判公平條件的話語權。一旦商家和某個電商平臺達成獨家交易協議，就意味和其形成了捆綁關系失去其他的選擇權。隨著商家對某電商平臺的依賴性越來越強，其在以后的合作中談判公平條件的話語權就會越來越弱。
2.損害平臺經營者公平競爭的機會，限制市場的公平競爭
互聯網競爭具有網絡外部性，而且市場上的商家和用戶數量都是有限的，電商平臺實施“二選一”鎖定大部分優質商家后，基于正外部性會吸引和聚集越來越多的用戶，平臺的價值也會越來越大。與之對應的，基于負外部性，其他平臺競爭者能合作的商家就會越來越少，能吸引和鎖定的用戶越來越少，平臺的價值也會越來越低小，嚴重的甚至失去競爭的能力，逐漸退出市場。因此，電商平臺的“二選一”行為不合理地排擠和打壓了競爭對手，損害了其公平競爭的機會。此外，“二選一”行為還會提高進入市場的壁壘，排擠潛在的競爭對手(袁嘉和劉維俊，2016)。具有市場支配地位的電商平臺可以利用“二選一”不斷鞏固自己的網絡外部效應、品牌效應和用戶資源等優勢設置提高市場準入的壁壘，使得潛在的競爭者在準備或剛進入市場時不得不考慮往后的生存問題，從而影響其入市的積極性，限制了市場的活力和公平有效的競爭秩序。
3.從長遠來看損害消費者的利益
第一，電商平臺的“二選一”行為限制了消費者自由選擇電商平臺的權利，增加了其在平臺間轉換的成本(陳兵和趙青，2020)。本來在多個平臺都可以銷售產品的情況下，消費者可以選擇自己喜歡和信賴的平臺上購買。最可怕的情況是若各電商平臺都通過“二選一”各自瓜分商戶和圈定銷售網絡，消費者購買A品牌商品必須去京東，購買B品牌商品必須去天貓，這就限制了消費者自由選擇的權利，且增加了其在平臺轉換之間要熟悉新的促銷規則和重新了解和選擇產品的成本，久而久之有可能造成消費者對電商市場的負反饋效應。第二，從長遠來看，消費者本可以享受的福利也會降低。被鎖定單一銷售平臺的商家為了彌補交易機會的損失，很有可能會提高商品的售價或者降低優惠的力度，最后這些隱形的成本還是會轉嫁到消費者身上，由消費者來承擔。由此以往下來，消費者所能享受的福利不僅越來越小，還會成為最終承擔電商平臺“二選一”行為負效應的受害者。
三、電商平臺“二選一”行為的違法性認定——適用合理原則進行分析
根據競爭法通說，確認一個競爭行為構成違法、需要通過競爭法進行規制，主要有兩個基本原則：本身違法原則和合理原則。“二選一”行為作為一種競爭手段具有雙面的行為效果，既有促進競爭的積極效應，也有排除、限制競爭的消極效應，特別是如果實施的主體具有市場支配地位時，可能會發生消滅競爭的嚴重后果。因此應從其行為的實際效應出發分析其違法性，適用合理原則根據具體情況進行違法性的分析，判斷是否違反了法律，具有排除、限制競爭的后果。根據學界通說，合理原則以行為目的和行為后果作為違法性判斷要件，因此在對阿里巴巴“二選一”行為進行違法性認定時，需要對其行為目的和行為后果進行分析。
(一)電商平臺“二選一”行為的行為目的分析
從行為目的的角度進行考量，即考察阿里巴巴實施“二選一”行為時的主觀意圖是什么，是否故意想通過“二選一”行為達到排擠競爭對手，獨占市場的目的。
阿里巴巴集團作為世界企業的五百強之一，是一個企業法人。相比于自然人來說，通說認為法人都是理性的，其所作出的行為決策都是由公司管理部門精心策劃和表決通過的，不可能是在無意識的狀態下做出的，也不可能完全不清楚自身行為的后果。因此，阿里巴巴必然是清楚地認知每個行為決策的目的和后果，而且對于該行為只能是直接故意，不可能是間接故意或者過失。又由于行為目的本質上是主體心理狀態的表現，具有較強的主觀判斷色彩，實踐中很難通過客觀標準進行衡量，一般都是通過行為的客觀表現予以推定。所以，在推定阿里巴巴“二選一”的行為目的時，需要分析其客觀行為怎樣的，是否違法，是否具有排除、限制競爭的后果，來得出定論。
(二)電商平臺“二選一”行為的行為后果分析
如上述所言，主體的行為目的一般很難通過直接證據予以證明，往往需要通過行為的客觀表現對行為目的予以推定。同時，行為目的也不是合理原則里違法判定要件的唯一判斷標準，反觀，行為后果才能最直觀、最客觀、最全面地對行為進行違法性分析和評價。阿里巴巴“二選一”行為一般表現為與入駐商家達成“獨家經營協議”，合作商家會被賦予獨家資源位、搜索加權、更優廣告位等優待措施，但是商家一旦在其他平臺賣貨或者搞活動被發現，就會受到削減活動資源、下架商品、搜索屏蔽、限制經營、提高服務收費等差別對待。因此，在適用合理原則對阿里巴巴“二選一”進行違法性分析時，最關鍵之處在于對其行為后果的分析，這需要綜合考量多重重要因素。
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1.電商平臺“二選一”行為在現行法下的邊界
(1)《電子商務法》規制性分析
從邏輯上講，判斷阿里巴巴“二選一”行為是否違法，應當首先考慮專門規制電子商務行為的《電子商務法》。其實《電子商務法》第35條對電商平臺實施“二選一”的這種限制交易行為進行了規制，但是該法條在現實的適用上有很多問題。
第一，擴大了適用主體的范圍。第35條規定的主體是寬泛的“電子商務平臺”，也即不管電商平臺是否具有市場支配地位，只要其實施了條款規定的限制交易的行為就會被規制，單從文義解釋的角度來看，阿里巴巴符合條款規定的適用主體。但從立法目的看，立法者想規制的對象應該是相對于平臺內經營者而言具有優勢地位的電商平臺(朱理和曾友林，2019)。通常而言，若是雙方實力相當，一旦電商平臺實施不合理的限制交易行為，商家大可直接拒絕而選擇其他平臺。像阿里巴巴這樣的電商平臺之所以有恃無恐，主要是因為其相對于商家和其他平臺競爭者來說在技術、渠道、流量等方面具有“先行的優勢”和更強大的話語權，非常符合立法者設想中的具有優勢地位的平臺。這種優勢地位又與反壟斷法中“市場支配地位”不同，是相對于商家和其他平臺競爭者的優勢地位。但是從第35條的字面含義看，又沒有體現對相對優勢地位的準確表達，這就有擴大適用主體的范圍，過渡干預市場競爭的嫌疑。另外，相對優勢地位理論在我國尚未立法應用至實踐中，缺乏相應的理論基礎。
第二，“不合理”的判斷標準不確定。阿里巴巴的“二選一”行為是將商家鎖定在自己的平臺進行交易從而排擠其他的競爭對手，從客觀行為看似是符合“不合理的”表現形式的。但是條款中規定的“不合理限制”和“不合理條件”的判斷標準或者表現形式究竟如何判定，適用條件不明確，缺乏可操作性，會給現實中的執行和認定帶來極大的障礙(袁波，2020)。
第三，責任規制過低�！峨娮由虅辗ā返�82條規制了電商平臺違反第35條應當承擔的責任，但是條款規制的責任過低，僅為5萬至200萬元罰款，這對于像阿里巴巴這樣具有優勢地位和雄厚資本實力的電商平臺來說只是九牛一毛，震懾作用不強(翟巍，2020)。
因此，阿里巴巴“二選一”行為違反了《電子商務法》第35條的規定，但是該條款存在定位不清、條件不明、適用困難的缺陷，缺乏可操作性和可執行性。更為嚴重的是，該條款設計缺乏相應的理論基礎，其合理性受到質疑。
(2)《反不正當競爭法》規制性分析
2019年修訂的《反不正當競爭法》針對互聯網領域競爭專門增加了第12條“互聯網條款”，電商平臺競爭屬于互聯網領域競爭，因此該條款很有可能適用于電商平臺“二選一”行為。但若從法釋義學解讀及立法原意考察，卻發現該條款實際上并不能適用。“互聯網條款”只規制其明確規定的4種類型化行為。其旨在規制網絡經營者之間利用技術手段，攻擊競爭對手的產品或服務，造成競爭對手產品或服務無法正常運行的情形(袁嘉和劉維俊，2016)。電商平臺“二選一”的行為模式并不符合這4種類型化行為，因而不能適用該條款。
雖然《反不正當競爭法》并沒有明確規制電商平臺“二選一”的條款，但這并不代表其不屬于競爭法的規制范疇，對該行為還能以《反不正當競爭法》的原則條款進行分析。根據《反不正當競爭法》第2條，經營者應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。換言之，在法律沒有具體規定的情況下，如果阿里巴巴的“二選一”行為違反了商業道德，又損害入駐商家、平臺經營者、消費者合的法利益，擾亂公平競爭秩序的，可以依據第2條判定其行為的違法性。這里的“商業道德”通說可以理解為是公認的商業道德規范、自律性公約。——論文作者：霍梅妮
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