發布時間：2021-07-09所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要:BBNJ協定將海洋保護區問題納入談判范疇，意在遏制公海治理中公地悲劇與反公地悲劇的繼續演化，緩解公海自由與海洋保護的矛盾，調和主權國家間的利益沖突。然而，囿于條約相對效力原則，除非公海保護區條約所載規則為習慣國際法，否則對非締約方無拘束力
摘要:BBNJ協定將海洋保護區問題納入談判范疇，意在遏制公海治理中“公地悲劇”與“反公地悲劇”的繼續演化，緩解公海自由與海洋保護的矛盾，調和主權國家間的利益沖突。然而，囿于條約相對效力原則，除非公海保護區條約所載規則為習慣國際法，否則對非締約方無拘束力。而習慣國際法的形成有賴于國家實踐，即使被認定為習慣國際法，非締約方仍可依據一貫反對者規則主張不受其約束，此外，國際社會新設例外規則約束非締約方的動力亦不足。為實現公海保護區的普遍參與，應當在BBNJ協定制度構建上突出互利性，增強公海保護區制度與現有公海治理規則的互補性，堅持規則定向與價值導向并重，以條約實踐促進非締約方實踐，以破解公海保護區的條約困境。
關鍵詞:BBNJ協定;公海保護區;條約相對效力;公海治理
從20世紀80年代建立公海保護區的倡議首次被提出，到目前聯合國大會已經先后召開三次會議，就包括海洋保護區在內的國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用問題展開協商和討論，并初步形成《〈聯合國海洋法公約〉關于養護和可持續利用國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的協定草案》(DraftTextofanAgreementundertheUnitedNationsConventionontheLawoftheSeaontheConservationandSustainableUseofMarineBiologicalDiversityofAreasBeyondNationalJurisdiction，簡稱《BBNJ協定草案》)①及其修改稿(簡稱草案修改稿)②，公海保護問題一步步被推上國際舞臺③�？傮w來看，BBNJ協定談判大致經歷了特設工作組(2004年—2015年)、籌備委員會(2016年—2017年)、政府間大會(2018年至今)三個階段，[1]根據2020年BBNJ政府間談判第四屆會議公布的草案修改稿，BBNJ協定由12個部分，共70條組成，主要內容涵蓋海洋遺傳資源及其惠益分享問題、包括海洋保護區在內的劃區管理工具等措施、環境影響評估、能力建設和海洋技術轉讓等，其中第3部分“包括海洋保護區在內的劃區管理工具等措施”重點指向國家管轄范圍以外的海洋保護區，其中，對海洋保護區的目標、國際合作與協調、確定需要保護的區域、海洋保護區的提案、提案協商和評估、決策方式、執行方式以及監測和審查均作了詳細規定。根據草案修改稿第61條規定，締約國達到一定數量時協定即可生效。事實上，公海保護作為一項基本原則早已被包括《聯合國海洋法公約》(簡稱《海洋法公約》)在內的諸多國際法律文書所明確，但鮮有證據表明其得到大多數國際部門機構的有效適用，除了《BBNJ協定草案》的規定外，尚沒有在國際法律與政策文件中具體化，換言之，現有制度并沒有為公海保護提供適當的框架。[2]盡管如此，截至目前已經有四個涉及公海的海洋保護區以單邊行動的方式先后建立④。部分國家或區域性組織采取此類行動既反映出人類對公海治理的訴求，也凸顯了國家管轄范圍內資源日益耗竭的背景下，隨著技術的進步，國家主權在海洋方向進一步擴張的趨勢，因而有學者稱之為“新海洋圈地運動”。[3]不過也有學者認為，現有國際法不同程度上限制了選擇特定海域進行保護的權利，但并未排除該權利。[4]客觀而言，公海治理事關國際社會的共同利益，包括公海本身承載的利益，以及海洋保護衍生出的其他利益。為保證公海治理的公平有序，在聯合國的主導下，基于《海洋法公約》的制度框架，在BBNJ協定文本中就公海治理達成協議，具有應然性亦有必然性。當前對BBNJ協定下公海保護區問題的討論大都立足于具體的權利義務平衡與條款設計方面，較少從條約的視角出發，前瞻性、系統性地對BBNJ協定生效后的公海及其海底區域治理問題進行展望。而不管是已有的區域層面達成的公海保護條約，抑或聯合國主導下形成的條約草案，無論其最終采取全球、區域還是混合管理模式，都必須回答同一問題，即條約是否有可能約束非締約方。申言之，就治理效果最大化而言，條約如何實現對全體國際社會成員的最大約束力。本文以BBNJ協定談判下的公海保護區制度為例，意在以該問題為導向，探明條約相對效力原則下公海治理的困境與出路。
一、普遍參與需求下公海保護區規則構建的背景及意義
《BBNJ協定草案》及其修改稿均將海洋保護區定義為:“一個劃定地理界限，為達到特定長期生物多樣性養護和可持續利用目標而指定和管理的并提供比周圍地區更高程度保護的海區。”公海保護區作為一種將“公海治理”與“海洋保護區”結合的劃區管理工具，源起于部分國家和區域性國際組織的單邊實踐。設立此類海洋保護區有助于保護公海的生態環境，在國際道義上無可厚非，但在國際法上卻沒有充分的依據，甚至與傳統的公海自由原則相左，加之涉及到各國的政治策略、經濟利益、法律規制等問題，[5]更顯得法律正當性不足。然而，相較于全球行動，國家或區域性國際組織能夠更加迅速地對環境變化作出反應，很大程度上有助于海洋環境的改善。值得注意的是，與《BBNJ協定草案》不同，草案修改稿第5條第1款(c)項明確了國家管轄范圍以外區域適用人類共同繼承財產原則。盡管該條受到以美國為代表的部分國家的抵制，[6]但至少應當承認，公海是具有公共物品屬性的領域，任何國家不得將其據為己有，不得對其行使主權或管轄權。鼓勵各國共同應對公海保護問題，不僅契合國際環境法下的國家合作原則，亦能最大程度體現公平正義，有助于在全球治理的語境下實現公海的法治與良治。而在最具代表性與普遍性的聯合國大會下開展此項工作，無疑最具有合法性與公信力。事實上，作為BBNJ協定談判中的重要組成部分，公海保護區問題備受矚目，該協定下的公海保護談判，意在加強國家間的合作，在充分對話和協商的基礎上，通過普遍參與促進公海保護①。
(一)遏制公地悲劇與反公地悲劇的繼續演化
哈丁(Hardin)認為，人類面臨的污染等生態環境問題，是由于公地條件下的過度使用、過度排放和人口激增，即公地悲劇理論。[7]而邁克爾·赫勒(MichaelHeller)提出的反公地悲劇理論則認為，一旦資源分割過于破碎，導致過多的個體享有資源的排他性權利，可能致使資源使用不足。[8]與之相應，一方面，由于公海不屬于任何主權國家，掠奪式開采屢見不鮮，導致海洋生態環境的破壞，深刻印證了公地悲劇理論。另一方面，部分國家或區域性組織開始以保護為名在公海創設自身權利，引人遐想。此類看似占據道德高地的行動，實際上頗有染指公海及其資源的嫌疑，一旦淪為資源劃分和占領的工具，完全可能導致反公地悲劇理論下的資源低效率使用。
基于上述理論，公海需要秩序。雖然公海不是任何國家的領土，但其作為國際法客體，并非處于無法律、無政府的狀態。[9]101-102事實上，一定法律秩序的存在和遵守，能夠保證各國安全有效地行使公海自由的權利。[10]在公海生態環境問題日益嚴重的今天，公海秩序主要包括兩個方面，其一，為避免公地悲劇，公海需要有序治理，實現由過去不減損海洋生態環境的消極義務向積極采取措施提高海洋生態環境承載力的轉向，即由“公海自由”向“公海治理”轉變。[11]其二，基于反公地悲劇理論，公海的治理應當強調有序性，公海作為國家管轄范圍以外的區域，不論開發還是保護，都應當盡量避免采取單邊行動，防止區域規則取代各國共同參與的全球治理。實踐證明，只有在《海洋法公約》的框架下，以聯合國職能機構為對話協商平臺，在兼顧全人類共同利益的基礎上，通過普遍參與，才能既保全公海作為公共物品的基本價值屬性，又實現公海的有序保護。與之相應，BBNJ協定下公海保護問題談判，正是為了解決公海無人治理與治理無序化問題，在鼓勵各國充分對話協商的基礎上，最大程度實現公地治理的效率和秩序，既要防止公地悲劇在公海的持續上演，又要避免公海治理陷入反公地悲劇的困境。
(二)緩解公海自由與海洋保護的矛盾
公海自由意味著公海不屬于并且永遠不能屬于任何國家主權，任何國家通常沒有在公海的任何部分行使立法、行政、管轄或警察的權利。[9]101然而，海洋環境的惡化證明了傳統海洋管理方式的不足，日益加劇的海洋環境危機迫切需要新的管理措施和手段。[12]公海保護區作為“2.0版海洋保護區”，設立的目的之一就是通過新的管理工具緩解現有國際法框架下公海自由與海洋保護的矛盾�？陀^而言，公海自由與海洋保護的矛盾始終存在，只不過當人們真正意識到海洋保護的重要性，并在美國阿拉斯加州的冰川灣建立起第一個正式的海洋保護區開始，自由與保護的沖突才日漸加劇，并從國家管轄范圍內外溢至公海區域。一方面，公海自由原則肯定了各國的權利，甚至鼓勵各國在公海開展活動，而另一方面，相繼建立起來的公海保護區卻要求限制主權國家在公海上的權利。部分國家或區域性組織的單邊劃區保護實踐，由于缺少國際法依據，甚至與現行的《海洋法公約》相抵觸，使得公海使用與保護的矛盾被進一步放大。
不過，公海保護區的設立并非完全沒有國際法依據。首先，《海洋法公約》除在第十二部分規定各國有義務保護和保全海洋環境外，其第87條有關公海自由的規定中，同樣明確要求各國在行使公海自由的權利時適當顧及其他國家利益。申言之，一國不得對其他國家的的海洋環境利益造成損害，當然亦不得減損屬于所有國家的公海環境利益。其次，1972年《聯合國人類環境會議宣言》第21項原則在肯定國家環境主權的同時，明確各國有不損害其他國家或國家管轄范圍以外地區環境的義務。1992年《里約熱內盧環境與發展宣言》在重申該原則的基礎上，進一步提出各國應加強合作，對損害行為追究國家責任。最后，國際司法實踐也對公海保護予以了肯定。例如，漁業管轄權案中，國際法院判決認為，海洋生物資源的開發應當適當顧及其他國家的權利和全人類的共同利益①。又如，法國核試驗案中，原告方澳大利亞與新西蘭均提出，法國核試驗危害公海自由，澳大利亞還特別提及了試驗對公海環境的污染②，雖然法院最終未對公海自由與保護作出明確回應，但至少肯定了公海自由不得威脅和損害他國利益以及公海所承載的全人類共同利益。
事實上，已有的公海保護區實踐之所以引發各國間的分歧，根源不在于是否應當保護公海環境，而是應當由何者保護以及如何保護。BBNJ協定下的海洋保護區問題協商，最大程度開啟了國家間的公海保護合作，盡管仍然可能與部分國家的公海自由立場相沖突，但卻為國際社會解決公海保護問題提供了一個絕佳的互動和溝通平臺，有助于在不傷及公平正義與公海自由原則的基礎上，實現現有國際法規則之間的有效銜接和相互補充，完成該議題由“高政治”敏感度向“低政治”屬性的轉化，緩解公海自由與保護的矛盾。
(三)調和主權國家間的利益沖突
公海的保護不僅關系到代際平衡，即資源的可持續利用，更可能影響代內平衡，也即公海資源在各國間的公平分配。隨著陸地資源的日益枯竭以及人類技術水平的提高，主權國家的權利訴求向海洋方向擴張成為必然。通過建立或者參與建立公海保護區擴大本國或區域性國際組織在該海域治理上的影響力，增強制度性話語權，確立起國家實踐，無疑有助于其在資源分配上占據優勢。以南極海域的南奧克尼群島海洋保護區和羅斯海保護區為例，通過南極海洋生物資源養護委員會(簡稱CCAMLR)的相關實踐，不僅鞏固了CCAMLR在公海保護區上的引領地位，還為BBNJ談判下其他公海保護制度的構建提供了范本。[13]公海環境保護中單邊措施的出現，一方面是因為海洋環境保護的國際法還不成熟，另一方面，現有條約及國際法院判決，一定程度上為此類單邊措施提供了合法性依據。且就實效性而言，通過在公海保護上小部分國家的率先垂范，當收益顯現時，公海保護區能夠得以擴張，其他公海使用國亦將積極響應參與保護。[14]526然而，對非參與方而言，因為事先缺乏公海保護的實踐，至少在協商對話的起點上，已經與參與實踐的國家產生了差距。部分國家或區域性國際組織之所以熱衷于單邊開展公海保護區的建設，很難相信沒有摻雜利益因素。
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公海的公共物品屬性加之國家間基于公海的利益主張重疊，導致各國存在潛在的利益沖突，部分國家前期的單邊劃區保護實踐使該沖突進一步升級，倒逼BBNJ協定談判的開啟和深入。而BBNJ協定談判尤其重視廣泛協商一致和普遍參與，如邀請各國和政府間組織及機構協助大會審議相關問題③，就舉行政府間會議設立籌備委員會，聯合國會員國、專門機構成員及《海洋法公約》締約方均可參加④，該會議向上述所有成員開放，并強調確保盡可能廣泛而有效地參加會議⑤。除此之外，已經公開的《BBNJ協定草案》及其修改稿序言一再重申希望建立一個全面的全球性制度，鼓勵各國的普遍參與。鑒于國際社會的無政府狀態，以及世界范圍內資源的有限，可能導致國際法主體間的沖突，[15]BBNJ協定談判通過增強開放性和擴大參與度，旨在最大程度滿足各方利益訴求，調和公海問題上的各國間利益沖突。世界自然基金會管理全球海洋保護區的經驗表明，政治意愿、法律保障和利益相關方的支持對于保護區的建立、管理與執行都尤為必要，公海上，利益相關方的支持只能通過尊重使用者的合法權利來實現。[14]523然而，從目前針對草案修改稿提交的28份國家或國際組織的修改意見來看，利益協調并不容易，形成一份為各個國家普遍滿意的協定文本將是一個艱難的過程。從《海洋法公約》框架下的前兩份協定簽署批準情況來看⑥，即使BBNJ協定最終得以達成，其得到廣泛參與仍需要一個漫長的過程，如何最大程度發揮生效條約的影響力，真正實現公海治理的普遍參與，將是相當長一段時期內締約國乃至國際社會必須面對的重大課題。
二、規則約束力不足與公海治理普遍參與需求間的供需矛盾
草案修改稿第14條明確提出，包括海洋保護區在內的劃區管理工具等措施的實施，其目標是加強各國、相關法律文書和框架以及相關全球、區域、次區域和部門機構間的合作與協調，建立一個相互連通且得到有效公平管理的具有生態代表性的海洋保護區系統，促進一致性和互補性。換言之，BBNJ協定旨在通過補足多邊法律框架，為公海保護區提供明確的法律基礎和設立原則，建立起能夠協調環境與其他價值、促進沿海國與國際機構之間協作的機制。[16]正如《BBNJ協定草案》及其修改稿所倡導，一致行動和普遍參與是實現公海有序治理的最佳方案，因此聯合國大會致力于促成締結具有普遍約束力的國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性養護和可持續利用條約。然而，就目前BBNJ協定談判的進展和各方立場來看，即使協定達成，幾乎也不可能在短期內形成普遍約束力，公海治理的普遍參與需求一定程度上仍然會受限于締約國的數量有限。——論文作者：劉美，管建強
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