發布時間：2021-04-07所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 導言 伴隨信息通信技術和數字數據技術的深度融合和廣泛應用，以互聯網平臺、大數據及人工智能算法為基礎的數字經濟已成為助推我國經濟增長和社會發展的核心動力。與此同時，各類新技術、新業態、新模式也引發了現有競爭法律體系和法治實踐的諸多問題，譬如數
導言
伴隨信息通信技術和數字數據技術的深度融合和廣泛應用，以互聯網平臺、大數據及人工智能算法為基礎的數字經濟已成為助推我國經濟增長和社會發展的核心動力。與此同時，各類新技術、新業態、新模式也引發了現有競爭法律體系和法治實踐的諸多問題，譬如數據要素市場競爭、超級平臺涉嫌濫用市場支配地位，以及算法歧視、算法共謀等，逐漸成為數字經濟發展中競爭法實施的難點與焦點問題，給現有競爭法治體系帶來了諸多挑戰�，F行競爭法制度實施和執法監管方式如何因應數字科技創新及新業態發展及時做出調整，成為擺在理論界和實務界面前的數字經濟社會發展中需要持續關注和深入研究的重大課題和時代任務。
在此背景下，為了進一步加強數字經濟下競爭法前沿理論與實踐研究，2020年10月17日，中國法學會經濟法學研究會第24期“經濟法30人論壇”暨南開大學第二屆競爭法論壇學術研討會在天津召開。此次會議由中國法學會經濟法學研究會主辦，南開大學法學院與競爭法研究中心承辦，并以線上與線下同步的方式舉行。來自全國各高校和研究機構的80余位專家學者參加此次會議，其中27位學者作了主題發言，16位學者參與與談，線上參與者多達100余位。會議以“數字經濟下競爭法實施重點與難點”為主題，圍繞這一主題，分別設置“數字經濟下競爭法理論的守正與創新”、“數字經濟下數據要素市場的競爭法維度”、“數字經濟下平臺競爭治理的定位與定向”、“數字經濟下算法規制的競爭法適用”四個議題單元，希望較為全面地涵涉數據特別是大數據、超級平臺、算法等新技術和新業態對競爭法理論和實踐的挑戰及因應。
在開幕式上，南開大學副校長、中國科學院院士陳軍，南開大學法學院院長、教授付士成，中國法學會經濟法學研究會會長、國家級特聘教授、北京大學法學院教授張守文分別代表主辦單位作會議致辭。其中，張守文教授圍繞會議主題進行引導發言，他提出，從運行論角度研究數字經濟下競爭法的實施重點與難點，外部需要關注政治、經濟、文化等因素的影響，以及與傳統工業經濟時代形成的競爭法制度的兼容與變革;內部則需要關注法治體系內容的變化，特別是數字經濟下信息化、數字化、智能化的發展為競爭法實施帶來的新問題和影響或阻礙法律實施的因素，以及法治體系的各個環節的相互影響，如競爭立法環節與執法環節、司法環節的相互影響。
在內容相繼的四個單元研討中，與會代表從不同領域、不同維度和不同視角，對數字經濟背景下競爭法領域的理論熱點和實務難點進行了研討、總結與展望。為了客觀和體系地呈現本次會議的豐富研究成果和交流心得，我們詳細總結和梳理了本次會議的研討內容,依照四個議題分類凝練出各位專家學者的學術觀點,以期為數字經濟下競爭法治的理論研究和實踐探索提供參考。
一、數字經濟下競爭法理論的守正與創新
數字經濟作為新型經濟形態，對競爭法的理論和制度都提出了挑戰，是經濟因素影響競爭法實施的突出表現。數字經濟對競爭法制度的影響是否具有顛覆性，現行競爭法原理和理論是否仍具有包容性和解釋力，競爭法理論是否需要結合數字經濟下的新問題進一步提煉和調整，形成有效的分析框架，仍需學界持續共同地探索。
(一)數字經濟下競爭法理論面臨的挑戰
徐士英教授指出，數字技術的廣泛應用引發整個經濟環境和經濟活動的根本性變化，其一，平臺化，借助平臺能夠實現超大規模的協作，平臺既是企業又是市場;其二，數據化，數據的流動與共享成為推動經濟運行的主要因素，形成整個生態網絡與價值網絡;其三，普惠化，數字經濟是“人人參與、共建共享”，消費者、小企業皆能從中受益。同時，時建中教授指出，科技也改變了傳統交易行為所蘊含的法律關系構成，使得數字經濟下簡單的交易行為蘊含著復雜的法律關系。
孫晉教授從具體表現上分析了數字經濟發展暗含的法治隱憂，即數字經濟時代平臺企業從競爭到壟斷有加速趨勢，數字經濟發展與法律規制滯后之間的矛盾，包容審慎監管原則存在泛化和濫用的危險，數字經濟運動式、層層加碼式的創新政策有可能反過來排除限制競爭等。仲春副教授通過分析反壟斷法和反不正當競爭法案件的勝敗訴結果，發現近年來反壟斷法與反不正當競爭法確實存在向有利于大型互聯網企業演進的趨勢。
(二)數字經濟下競爭法理論的因應與革新
對于如何應對數字經濟對競爭法理論帶來的挑戰，黃勇教授表示，應在堅守市場規律的基礎上，以創新為目的的創立規則和遵循規則。葉衛平教授表示，數字經濟對抽象性、基礎性及概括性的競爭法理論的改變是有限的，數字經濟的發展是否對競爭法理論和制度產生實質性挑戰，應回到制度本身和理論的特性上去思考。史際春教授認為，應對數字經濟的挑戰無須對法律和制度框架進行修改，而需要引進新的分析工具和方法。李友根教授認為，在新技術、新產品、新行為模式不斷向既有法律制度的調整提出挑戰的背景下，重新思考與把握制度的原理與初衷，可能是應對這些挑戰的重要途徑。王健教授認為，應堅守反壟斷法基本原則、理念和制度架構，同時具備底線思維，杜絕以創新為外衣的排除限制競爭的政策。陳婉玲教授認為，數字經濟下的反壟斷法應分為堅守、修正與拓展創新三個方面，即堅守競爭法的基石地位不變，修正相關概念和理論，拓展研究范疇，升級研究方法。丁茂中教授從成本效益分析角度出發，認為當前數字經濟尚未發展到需要重構反壟斷法制度的程度。除了當前數字經濟發展階段對制度重構需求不足之外，制度設計和實施成本較大也是原因之一。
關于數字經濟下競爭法理論革新的具體措施，李國海教授從法律概念角度出發，指出數字經濟下“壟斷協議”的立法定義不嚴謹，應通過修訂《反壟斷法》中相關條款消除現有定義的邏輯缺陷。費蘭芳副教授從經濟學證據的司法審查角度出發，認為在中央政府比較強勢的國家，應該維持現有反壟斷法的規則格局，但可適當調整舉證責任的分配。宋華琳教授從行政法學科出發，認為國有企業的壟斷損害公平競爭秩序，有悖于法治的原理，應對行政壟斷的改革以及國有企業的改革作進一步的研究。
二、數字經濟下數據要素市場的競爭法維度
2019年10月，黨的十九屆四中全會《決定》提出“健全勞動、資本、土地、知識、技術、管理、數據等生產要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”，首次將數據作為生產要素參與分配和流通。數據要素在創造巨大經濟價值之時，圍繞數據展開的市場競爭日趨激烈，產生了一系列數據競爭治理問題。故此，厘清各類數據競爭行為的違法性邊界，探索數據要素市場的競爭治理路徑，具有重要意義。
(一)數據要素市場的濫用市場支配地位行為認定
基于數據生產要素具有的權屬不確定性、多歸屬性、可攜帶性、復用性、隱私性等特性，數據市場上的相關市場界定和市場支配地位認定成為學界和實務界討論的難點問題。殷繼國副教授認為，在界定相關市場時要關注數據收集、存儲、分析和交易的排除限制競爭行為，考慮數據替代性，包括用途、數量、規模和兼容性等因素;在認定市場支配地位時，可以考慮用銷售數量、用戶數量代替銷售額成為判斷市場份額的重要指標。劉武朝教授認為，數據與市場支配地位具有相關性，但數據本身不會必然導致市場支配地位的形成，在考量數據驅動模式下市場支配地位的認定時，可堅持現有分析框架，仍以市場份額或用戶數量為出發點。江山副教授認為，即使數據本身不必然會導致市場支配地位的形成，但也不能排除兩者之間存在相關性，可以考慮將產出作為區分傳統和新型壟斷行為的標準。
焦海濤教授認為，傳統反壟斷分析框架是建立在價格理論基礎之上的，而數字經濟下的價格評價機制失靈，故建議在消費者福利標準基礎上附加個人信息保護標準，實現理論技術的拓展。譚袁副教授認為，可以“不具有類似地位的經營者，是否敢于采取類似的行為”作為附加考察標準來認定互聯網企業是否濫用市場支配地位。如果不具有類似地位的經營者敢于采取類似行為，則可認為該經營者不具有市場支配地位且不存在濫用行為;反之，則可將該標準作為認定經營者具有市場支配地位且涉嫌濫用的重要證據，甚至充分必要證據。
(二)數據要素市場的濫用市場支配地位行為規制
針對如何規制數據要素市場的濫用市場支配地位行為，靳文輝教授認為，大數據是一種技術、工具、方式、資源，也可能是一種權利和義務，以及利益結構上的博弈變化，因此需要制度理性(如反壟斷法)去保證技術的合理性。葉明教授表示，如要切實解決大數據殺熟的反壟斷法規制困境，應堅持謙抑規制的基本態度，提出突破對行為主體市場支配地位的限定、改良競爭效果的衡量方式、明晰正當理由的標準、提升司法維權積極性等具體舉措。
(三)數據跨域流通的行政壁壘
丁瑤博士生提出，數據跨域流通存在行政壁壘，其中地方行政權力對數據要素市場的割裂是主要原因。故此，解決數據跨域流通的行政壁壘需要加強區際協同治理，立足地方政府競逐本地經濟發展的行為模式及其背后的利益沖突，有的放矢，在合作共贏、利益共享的機制引導下，消解地方政府數據割據行為的利益沖動。黃晉副研究員認同丁瑤的觀點，認為數據割裂封鎖碎片化的現象長期存在，在數據經濟時代下更為嚴重。因此，在數據運用方面要防止企業濫用，在規則方面要注重與國際接軌，在態度上要堅持法治經濟，在監管上則反對謙抑規制。
三、數字經濟下平臺競爭治理的定位與定向
進入數字經濟時代，平臺成為市場競爭的重要主體。平臺經濟作為一種新業態，成為推動產業升級和經濟發展的新動能，同時也引發了諸多競爭治理新問題。譬如，平臺“二選一”、大數據“殺熟”、超級平臺濫用市場支配力導致隱私服務降級等已成為平臺企業飽受爭議的熱點與焦點問題，這些問題不僅關系到平臺企業參與公平競爭與自由交易的正當競爭利益的實現，更關涉廣大平臺用戶自身的合法權益的保障。明確數字經濟下平臺競爭治理的定位，推動平臺競爭的科學化、法治化治理已迫在眉睫。
(一)數字經濟下平臺競爭行為的定性
數字經濟背景下的平臺具有交叉網絡外部性、用戶多棲性、消費者粘性等特征，同時，平臺聚集大量數據后形成巨大的市場優勢地位，從而使平臺從事歧視性交易和限定交易成為可能。以學界和實務界熱議的互聯網平臺“二選一”為例，其是否需要界定為濫用市場支配地位行為，是否違反反壟斷法、反不正當競爭法、電子商務法等法律規范，仍未達成共識，此次會議上，多位與會學者對互聯網平臺“二選一”問題予以了關注和討論。吳韜教授認為，“二選一”概念具有非專業性，其語義欠缺規范性和穩定性，容易被貼上“違法”標簽并形成惡性循環，應防止對“二選一”概念的“標簽化”。同時，吳韜教授認為電商平臺限定交易行為具有積極效果，符合效率和公平原則，且對競爭影響不明顯，并不會減損消費者福利。呂明瑜教授、丁國鋒教授也認為應避免對電商平臺二選一做負面標簽。對于這一問題，王先林教授發表了不同的看法，認為雖然對“二選一”概念不應過于泛化或貼標簽，但在某些領域中，該行為對競爭者和消費者帶來的危害是有目共睹的，是否對其規制仍需作進一步深入探討。
(二)數字經濟下平臺競爭治理的完善對策
1.完善立法制度
李劍教授認為，《電子商務法》中與反壟斷直接相關的條款如第4、5、22條實際上是宣誓性條款，并指出《電子商務法》第19條中的“默認選項”并不屬于搭售，且該條關于法律責任的規定與《反壟斷法》存在沖突。此外，《電子商務法》第35條具有較強的模糊性，沒有明確何為“不合理限制或者附加不合理條件”。翟巍副教授詳細解讀了德國2020年1月發布的《反限制競爭法》草案的出臺原因和法律創新之處，認為我國立法機關在修訂《反壟斷法》過程中，應當重構現行《反壟斷法》關于“濫用市場支配地位壟斷行為”規制法條的基本內容，適時將符合數字經濟時代需求的新型企業濫用市場力量行為納入規制范疇。
2.完善規制方式
對于平臺競爭規制主體的選擇，宋亞輝教授認為，平臺因具有技術實力強、信息數據多、反應速度快、效率高等優勢，能夠以更低的成本應對市場失靈的問題。因此，可建立平臺與政府協同的后設規制方式，明確平臺協同規制的邊界，同時平臺責任不能超出其成本優勢，以此更好的地解決市場規制的“最后一公里”難題。關于數字經濟下平臺競爭的具體規制路徑，戴龍教授提出，當前平臺競爭治理應當注重圍繞互聯網平臺開展的技術創新和經營模式創新，區分不同類型平臺對癥下藥，慎用“關鍵設施理論”，只有當互聯網平臺成為經營者從事經營活動或者消費者進行消費時無法選擇、不可替代的基礎設施，同時又具有第三方平臺的盈利性功能時，才具備成為行業關鍵設施的基本條件。
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此外，巨型平臺并購初創企業也是近年來國內外平臺競爭中的重要問題之一。馮博教授認為，巨型數字平臺并購的目的在于獲得初創企業的技術或數據等信息，在具體的反壟斷執法中，若遵循技術和數據的共享品屬性，采用專利強制轉讓的方式，無論是巨型互聯網平臺企業還是小型互聯網平臺企業并購初創型企業專利技術，社會總福利都能達到最高。
四、數字經濟下算法規制的競爭法適用
算法算力作為整個數字經濟的中樞神經系統，其體現的是從海量的和多樣化的數據中獲取有效信息的方法及能力，是挖掘和提升數據價值、促進信息通信技術與計算科學技術融合創新促進的關鍵步驟和核心技術。然而，算法技術的廣泛應用和深度運行引發了諸如算法歧視、算法共謀等算法治理問題，對現行經濟社會治理模式帶來了挑戰。
(一)算法歧視的內涵和影響
算法分為公共服務領域的算法和市場經營活動中的算法，市場經營活動中的算法歧視又可被細分為價格歧視和非價格歧視兩種類型。其中，算法價格歧視則主要以算法個性化定價為表現形式，包括一級價格歧視(看人定價)、二級價格歧視(看量定價)和三級價格歧視(按群體或市場定價)。喻玲教授指出，算法個性化定價既有其積極的一面，如降低企業復雜定價和頻繁改價的成本，同時顯著提高企業定價決策的質量，也可能成為具有市場優勢地位的企業排除、限制競爭的違法手段，對市場公平競爭、有序競爭產生明顯的消極影響，并最終損害消費者的利益。周圍副研究員認為，個性化定價算法帶來的競爭消極效果包括：算法擴展了經營者實施價格競爭策略的多樣性，可能導致相關市場的公平競爭被扭曲;算法擴展了經營者實施價格競爭策略的多樣性，可能導致相關市場的公平競爭被扭曲;算法對市場信息的深度挖掘和分析可能會損害消費者的隱私保護，并打破市場透明度的均衡狀態等。
(二)算法運行的競爭法規制路徑
對于個性化定價算法的違法性認定，周圍副研究員認為，不能直接將“競爭劣勢”的判斷標準套用到個性化定價算法濫用案件中，還需要結合實踐案例和反壟斷理論對個性化定價的實施效果進行認定。張江莉副教授認為，對于價格歧視的競爭影響不應一概而論，只要市場上存在充分競爭，就會出現適合市場的算法。陳燦祁副教授從私法和公法兩個層面探討了算法權力規制路徑，其中私法路徑側重于以個人的數據權利對抗權力，而公法路徑則在于以公共權力制約權力。袁嘉副教授提出，價格監測算法存在被用于達成共謀、成為濫用市場支配地位有效工具的潛在危險，應
通過有限的公開或停止價格監測算法的使用、追究平臺的責任、區分對待品牌商和經銷商的法律責任等對策，應對價格監測算法所產生的競爭法治問題。
(三)算法規制須引入科技治理手段
針對算法運行和算法應用帶來的法治風險，韓偉副教授提出“算法型消費者理論”，這一概念主要強調消費者可以利用特定的算法比對價格與產品質量，預測市場發展趨勢以及幫助消費者更快作出購買決定，從而優化其消費決策過程�；诩夹g的發展，新一代算法甚至可以自動確認消費者的需求，搜索市場上的最優供應信息，自動完成交易。算法型消費者這一發展趨勢至少可以一定程度上抵消供應商使用算法帶來的負面福利效應，甚至在未來可以改進市場動態，限制合謀，使得算法導致的問題可能無需法律的干預�？梢钥吹�，學界已經開始重視科技在競爭法規制實踐中的運用，由算法等新技術引發的法治問題可以通過引入科技手段予以治理。對于韓偉副教授提出的“技術性的問題技術性解決，市場的問題市場解決”這一觀點，劉繼峰教授認為，雖然技術性的問題可以技術性解決，但不能用技術解決的問題應通過法律來解決。
展望
數字經濟的蓬勃發展深刻改變著人類生產生活方式和經濟社會運行方式，各類新業態在推動經濟社會發展，便利廣大民眾的同時，引發了許多法律問題，其中既有傳統市場經濟法律問題的線上化和數字化，也有全新的基于數字數據科技與信息通信技術深度融合而引發的全新的經濟行為及引發的法律關系，特別是以數據、平臺、算法為代表的關鍵設施與核心技術深度融合應用給市場運行帶來的新問題、新挑戰，正在動搖以工業時代經濟發展特征為基礎構建的現代市場經濟競爭法治的理念、原則、邏輯及方法，現代競爭法治的制度理念和實踐模式亟需作出變革與創新。通過整理和學習本次會議各位專家學者的學術觀點，不難發現，傳統的以監管者權力為中心的市場監管方式已很難適用數字經濟復雜化、多元化的發展態勢，數字經濟下競爭法治建設與發展正在歷經從早期的將科技本身作為監管對象，逐漸轉向將科技作為監管理念、原則、方法乃至目的這一過程。當下和未來競爭法治的制度設計與實踐選擇，需要高度重視科技創新之于法治變革的重要意義，將科技的理念、發展規律以及技術手段全方位融入市場競爭監管法治化的建設之中，從監管科技走向科技監管與法治監管的統合，實現制度向善、科技向善的發展目標。——論文作者：陳 兵 馬賢茹 胡 珍
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