發布時間：2014-03-27所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 計算機網絡空間的無國界使得刑事司法管轄界限變得模糊，網絡空間的不確定性使傳統的刑事司法管轄的基礎陷入困境。計算機網絡犯罪動搖了傳統刑事司法管轄權的基礎，從而導致網絡空間刑事司法管轄權的嚴重沖突。解決此問題可考慮以下途徑，即制定國際刑法規范和
【內容提要】計算機網絡空間的無國界使得刑事司法管轄界限變得模糊，網絡空間的不確定性使傳統的刑事司法管轄的基礎陷入困境。計算機網絡犯罪動搖了傳統刑事司法管轄權的基礎，從而導致網絡空間刑事司法管轄權的嚴重沖突。解決此問題可考慮以下途徑，即制定國際刑法規范和加強國際司法協助。
【關 鍵 詞】計算機網絡犯罪,刑事司法管轄權,沖突,司法協助
一、問題的提出
所謂計算機網絡就是利用通信線路將具有獨立功能的計算機連接起來而形成的計算機集合，計算機之間可以借助于通信線路傳遞信息，共享軟件、硬件和數據等資源。Internet是目前全球性的最具影響力的計算機互連網絡，它是由分布在世界各地的、數以萬計的各種規模的計算機網絡相互連接而形成的全球性的互聯網絡，目前已有180 多個國家和地區使用互聯網。(注：教育部考試中心編：《因特網》，清華大學出版社1999年版，第4頁。)Internet 代表著全球范圍內一組無限增長的信息資源，隨著其規模的不斷擴大，網絡和主機數量的增多，它所提供的信息資源及服務將是無限量的。計算機網絡最主要的特性是網絡管理非中心化，具有開放性、全球性。Internet是由全世界各個國家的很多局域網以及與之互聯的許多電腦組成，它采用離散結構，沒有中央控制設備，無論哪條線路被破壞，它都可以通過其它網絡，保持通訊聯絡的暢通。因而，全球的因特網沒有中心，沒有擁有者。計算機網絡已使全球變成了“地球村”，傳統的國界、邊界在網絡上已變得毫無意義，這正是網絡空間產生大量跨國犯罪問題的基礎。
計算機網絡犯罪動搖了傳統刑事司法管轄權的基礎，具體表現在以下兩個方面：其一，網絡空間的無國界使得刑事司法管轄的界限變得模糊。從技術上講，行為人可以在A國敲擊鍵盤去修改B國的數據，他甚至不要知道這數據存儲在哪個地方。修改后的數據通過幾個國家的遠程通訊網絡，在C國產生結果。此時， 基于傳統的刑事司法管轄權的理論，數據的修改、偽造數據的傳送、數據被更改的影響，可以使許多國家對此宣稱具有刑事司法管轄權。判斷網上犯罪行為發生的具體地點和確切范圍是很困難的，將其對應到某一特定的刑事司法管轄區域，便更加困難。其二，網絡空間的不確定性使傳統的刑事司法管轄的基礎陷入困境。犯罪人的國籍、行為和結果發生地等因素之所以能夠成為刑事司法管轄權的基礎，是因為它們和某個刑事司法管轄區域有著物理空間的關聯。然而，將上述因素適用于網絡空間，它們與刑事司法管轄區域的物理空間的關聯性變得極不確定。我們無法在網絡空間找到住所及有形財產，無法確定活動者的國籍及遠程登錄發生的確切地點，而只能知道行為人的存在及犯罪行為的具體內容。總之，傳統的刑事司法管轄的基礎在網絡空間已受到了巨大的挑戰。
二、網絡犯罪確定刑事司法管轄權的法律基底
刑事司法管轄權是指國家擁有對犯罪起訴和懲罰的權能。就國際法的意義而言，則是一國與他國劃分某些具有國際因素的刑事案件處理權的根據。(注：趙永�。骸秶H刑法與司法協助》，法律出版社1994年版，第116頁。)對于國際犯罪的刑事管轄， 現代國際法已確認的管轄權有四個原則，即屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護管轄原則和普遍管轄原則，其中，前三個原則是各國國內法中普遍堅持的原則，而后一個原則則是國際刑法所特有的原則。
(一)屬地原則。也稱領土原則。該原則從維護國家領土主權出發，主張以地域為標準，凡在本國領域內犯罪，不論犯罪人是本國人或外國人，都適用本國刑法。屬地原則在具體內容上又分為主觀的領土管轄原則(即行為地主義)、客觀的領土管轄原則(即結果地主義)和行為結果擇一原則。
根據屬地原則，在計算機網絡犯罪中，犯罪地的確定是決定一個國家是否具有刑事司法管轄權的基礎。網絡犯罪的行為和結果，往往涉及到一個以上的國家，如果有關各國都以屬地管轄為由主張對同一犯罪行使管轄權，最終必將導致刑事司法管轄權的嚴重沖突。
(二)屬人原則。也稱國籍原則。該原則主張以行為人的國籍為標準，凡是本國公民，無論是在本國領域內或領域外犯罪，都適用本國刑法。而外國人即使在本國領域內犯罪，也不適用本國刑法。從本質上講，刑事司法管轄權中設立屬人原則，是為了充分保護本國或本地區公民的合法權利，防止本國或本地區公民在他國或他地區受到不公正司法審判。但是，由于與屬人原則相關的犯罪常常發生在特定國家或地區之外，因而，特定國家或地區在主張域外刑事管轄權時往往會與犯罪人所處的國家或地區所主張的屬地原則相沖突，從而導致雙重處罰問題。所以，這一原則只應適用于嚴重的犯罪。目前，采取這一原則管轄的網絡犯罪主要有網絡傳播色情及其他非法信息。
(三)保護原則。指凡侵害本國國家利益或本國國民利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人或無國籍，也不論犯罪發生在本國領域之內還是本國領域之外，都適用本國刑法。但是實際上，保護原則主要是針對外國人或無國籍人在外國實施的危害本國國家利益的犯罪，本國有權起訴或審判。根據這一原則，國家有權對于侵犯本國利益的犯罪采取必要的懲罰措施。但保護原則在實際適用中應受到一定的限制，即按照保護原則對外國人在本國領域外實施的犯罪行使刑事管轄權時，必須尊重犯罪地國的法律。對于犯罪地國的法律不認為是犯罪的行為，任何國家不得以保護本國國家或國民利益為由，按照保護原則對有關行為人行使刑事管轄權。
對網絡犯罪適用保護原則，存在許多障礙。首先，網絡犯罪行為帶來的危害后果往往涉及到許多國家，如果被侵害的國家都行使刑事司法管轄權，勢必造成刑事管轄的混戰局面。其次，如果一國所規定的網絡犯罪在其他國家不認為是犯罪，該國行使刑事司法管轄權是不合理的。任何國家都不能僅僅依據保護原則對有關網絡犯罪行使管轄權。
(四)普遍管轄原則。該原則主張不論犯罪人的國籍如何，不論犯罪地點在哪個國家內，也不論犯罪行為侵害了哪一個國家及公民的利益，只要有犯罪行為發生，任何國家都有刑事司法管轄權。這一原則是國際社會為了有效防范和打擊國際犯罪而達成的有關刑事司法管轄權的共識，它以有關含有刑事條款的國際條約為依據，由各國國內刑法加以具體規定。由于普遍管轄原則涉及的犯罪行為與結果一般發生在一國領域之外，其在本質上行使的是域外刑事管轄權。
對于網絡犯罪是否行使普遍管轄原則主要基于網絡犯罪的性質及嚴重程度。如果在網絡上存在戰爭罪，海盜罪，恐怖主義等罪行，普遍管轄原則便可以適用。對網絡犯罪行使普遍管轄權，必須以存在國際條約的明確規定為前提，各國不能僅根據自己的國內法規定任意實施普遍管轄權(注：[法]安德列·伯薩爾德：《國際犯罪》(中譯本)，商務印書館1997年版，第111頁。)。
一個國家是否采用上述原則中的一種或多種，除了對這些基本原則本身適用的考慮之外，實際上域外司法權應用于網絡犯罪會產生許多特殊的問題�？傊�，一個國家在運用這些原則時應掌握分寸，以鼓勵國際合作并避免與其他國家產生較大的司法沖突。
三、網絡犯罪刑事司法管轄權沖突解決的途徑
由于國際法上允許各國依不同的刑事司法管轄原則對網絡犯罪行使管轄權，因此，在網絡犯罪刑事司法管轄權問題上的沖突是不可避免的。那么，在網絡犯罪十分突出的情況下，有效地解決網絡犯罪刑事司法管轄權的沖突，已是擺在各國政府面前的實際問題。筆者認為，解決此問題可考慮以下途徑：
(一)制定國際刑法規范
要確認網絡上的行為是犯罪行為，必須有相應的法律將之規定為犯罪并處以刑罰。在打擊此類國際犯罪方面，只有當世界各國對犯罪行為的犯罪性質達成共識時才能進行，這種共識可以通過制定國際刑法規范來表達。關于網絡犯罪的國際公約會使國際視點集中在同一時期涉及各個國家的網絡犯罪的危害行為方面。國際公約要求參加公約的國家對其列舉或定義的犯罪行為在國內刑法中規定一種刑罰。認可或加入這些公約的國家必須將網絡犯罪行為寫入他們的刑法中，今后如不脫離公約便不能廢除這些條文。這些公約瞄準的犯罪行為于是被多個國家同時看作是刑事犯罪：這就是人們所說的“國家共管之下的犯罪”，這些犯罪都被國際刑法法典考慮在內。
我國現行刑法也包含了一些國際刑法規范，主要體現在：第一，在刑法適用范圍上，《刑法》第6 條規定：凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。刑法第7條、第8條分別規定了本國人在域外和外國人侵害我國法益犯罪的處罰原則。第二，規定了一些國際犯罪和跨國犯罪，如組織、領導和參加恐怖活動組織罪、劫持航空器罪，有關毒品犯罪、走私罪、拐賣婦女、兒童罪、刑訊逼供罪和有關制作、販賣、傳播淫穢物品方面的犯罪、金融詐騙方面的犯罪等等。
我國除1952年7月13日承認了1925 年《關于禁用毒氣或類似毒品及細菌方法作戰議定書》和1949年的4個日內瓦公約外，自1978年11月 14日加入《關于在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》以來，先后加入了《關于制止非法劫持航空器的公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《萬國郵政公約》、《聯合國海洋法公約》、《防止及懲治危害種族罪公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》、修正的《1961年麻醉品單一公約》、《關于防止和懲處應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》等等。同時于1984年9月5日加入了國際刑事警察組織。這樣，我國就承擔懲治國際犯罪和跨國犯罪的義務。與此相對應，我國刑法對國際刑事法律的確認則顯得很單薄，主要表現在：首先，我國刑法對所有的國際犯罪和國際公約規定的跨國犯罪并未全部涉及到;其次，我國刑事訴訟法沒有規定涉外刑事訴訟程序。因此，作為聯合國五個常任理事國之一，我國應當將有關國際刑法規范充實到國內刑法中，這樣有利于更好地履行我國政府承諾的國際義務。
(二)加強國際司法協助
針對網絡發展的特點，一些國際組織對Internet的規范化管理已經推出了合作舉措。1997年3月，經濟合作和發展組織的29 個成員國在巴黎開會，批準了允許執法機構監控國際互聯網的計劃，該計劃為成員國政府的立法提供參考，也為這些國家之間的合作創造了一定條件。同年11月26日，歐盟委員會在布魯塞爾通過一項旨在維護互聯網使用安全的行動計劃，要求各國加強對互聯網的管理，抵制在網上實施有害或非法行為，推動網絡產業的健康發展。歐盟要求成員國采取措施，設立歐洲網絡熱線，制定互聯網行為準則，建立內容篩選與定級制度，加強互聯網的安全防范等。該計劃已經于1998年開始實施。但是，這些舉措尚未深入網絡犯罪的追查和懲治，對跨國性網絡犯罪更是無能為力。如果出現法律沖突，或者一方拒絕打擊犯罪的合作，一些網絡犯罪就可逃脫制裁。例如，1997年克羅地亞的三名中學生在因特網上利用計算機破譯美國國防部五角大樓計算機系統密碼口令，侵入美國軍事計算機系統，將美國戰略導彈的部署等高度絕密文件測覽之后從容退出。事后，美國向克羅地亞提出將三名學生引渡到美國受審的要求，遭到克羅地亞的拒絕，因為該國刑法不承認計算機入侵是犯罪行為。
目前， 國際間合作處理計算機犯罪主要涉及以下方面：
1.引渡
引渡是指一國應他國的請求，將當時在其境內而被該外國指控犯有某種罪行或已被判刑的人移交給該外國以便起訴或執行刑罰的活動。⑧它是國家間在制裁危害各國共同利益的國際犯罪中普通接受的一種刑事合作的形式。
在網絡犯罪中，引渡問題可能會變得極為突出，因為，網絡犯罪的嫌疑人實際所在的國家并不一定是實施犯罪的地點。對于網絡犯罪，可適用傳統的引渡條約中的條款，倘若引渡的要求與條約的條款相一致，那么引渡網絡犯罪并不是一個困難的問題，但目前，引渡網絡犯罪會遇到被請求國不合作的情況。首先，象非法訪問計算機等行為，常常被認為是輕微的犯罪，其處罰尺度達不到可引渡犯罪的最輕標準。其二，請求國要求被請求國提供引渡罪犯的幫助時，被請求國可能基于被要求的行為在被請求國領域內并不構成犯罪為由拒絕提供合作。在此情況下，即使是提供合作，那么，相關國家之間也常常會在與數據相關的搜查和逮捕的條件上采取不合作態度。其三，被請求國拒絕提供合作的最后一個理由是與被請求國的國家利益相關的問題。犯罪行為涉及到與國家秘密有關的數據，包括經濟、軍事、國防、醫藥等信息，對于一個國家來說都是相當敏感的問題。許多網絡犯罪的調查可能與之相關，對此，被請求國拒絕合作是極其可能的。因此，世界各國本著合作與團結的精神，應采取一個切實可行的辦法制定相應引渡的條約，解決好網絡犯罪的引渡問題。
2.調查取證
由于網絡犯罪時間上的快速性、空間上的無國界性及證據的易逝性，立案追訴國要想查清案件事實，收集到處于不同國家的證據，扣押或提取與犯罪有關的物證、書證都需要向有關國家發出委托，請求該國給予司法協助。網絡行為具有“數字化”的特點，我們看到和聽到數字信號的終端顯現，犯罪所存留的證據都是電磁紀錄，它很容易被修改，而且修改后不留痕跡。因此，各國間懲處網絡犯罪的司法協作的主要形式之一便是立案追訴國要求相關國家提供從數據庫或數據載體上提取的存儲和傳輸的犯罪證據。根據美國國家計算機犯罪資料中心的調查，發現犯罪但不能交付審判的案件很多，其原因大多是因為證據不足。因此，全世界各國應通力合作，使網絡犯罪得到應有的懲處。
3.刑事訴訟移轉
所謂刑事訴訟移轉，是指一國將本應由其管轄的刑事案件委托他國進行刑事管轄的程序。適用訴訟移轉的情況主要有：甲國公民在乙國犯罪后逃回本國，乙國要求甲國引渡此人而遭拒絕的;甲國公民在本國犯罪后逃到乙國，因其罪行較輕而愿意委托乙國給予起訴和審判的;甲國公民在乙國損害甲國利益而構成犯罪，因其主要證據和證人多在乙國，甲國出于訴訟上的便利而委托乙國管轄;甲國公民在乙國損害第三國，第三國要求引渡，但依乙國法律禁止引渡，第三國委托乙國管轄該案件的，等等。刑事訴訟移轉必須符合下列情況之一才能適用：第一，嫌疑人通常居住在被請求國;第二，嫌疑人是被請求國的公民或是其國籍國;第三，嫌疑人在被請求國正在接受或將要接受剝奪自由的判決;第四，被請求國正在對嫌疑人就同一犯罪或其他犯罪提起訴訟;第五，訴訟移轉有利于查清案情或有利于使嫌疑人重返社會或有利于確保嫌疑人出庭或判決得以執行。
無國界的網絡犯罪會引起刑事司法管轄權的沖突，最終導致多重起訴或國家間的磨擦，刑事訴訟移轉為這一問題的解決提供了一個折衷的辦法。因而，這種主動避免沖突的辦法對行之有效地懲治網絡犯罪是極其必要的。目前這樣的國際協定還很少。
4.對外國刑事判決的承認與執行
根據一些國際刑法規范，對外國刑事判決的承認范圍是指有關剝奪自由、罰金或沒收財產、取消資格的刑罰。承認外國法院刑事判決是執行外國刑事判決的前提。
從國際法公認的原則看，承認外國刑事判決是有條件的。其條件為：應被接受的罪犯必須是被請求國的國民;被接受的罪犯所犯的罪行依照被請求國的法律亦構成犯罪;該判決是有管轄權法院作出的終審判決;該判決不是基于種族、宗教、民族、政治、軍事理由而作出的;執行該判決不違反被請求國的法律;執行該判決不損害被請求國的國家利益和公共秩序等等。
總之，在網絡犯罪國際刑事司法管轄權方面，各國應盡快達成協議，并制定條約。協議應著重強調以下問題：第一、一個清晰的司法優先權標準;第二、在相關國家之間應建立一種協商機制，以決定是采取司法優先權由一國進行處理，還是將犯罪事實分成若干個獨立部分由不同國家分別進行處理。第三、在調查、起訴、處罰計算機網絡犯罪中的合作，包括允許在其他國家合法收集證據，承認其它國家生效判決，這能防止因對領土司法權的生硬應用造成被起訴人逃脫法網。
SCISSCIAHCI
