發布時間：2013-05-15所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 金融詐騙罪定罪模式的選擇關系到金融刑事立法價值尺度的衡量，因此學界爭論較大。有些學者主張采用“抽象的危險構成要件”立法技術，選擇行為犯定罪模式；還有學者認為采用預備犯理論更能起到打擊新型金融犯罪的效果。論文基于對金融詐騙罪侵害法益的分析，認
內容摘要：金融詐騙罪定罪模式的選擇關系到金融刑事立法價值尺度的衡量，因此學界爭論較大。有些學者主張采用“抽象的危險構成要件”立法技術，選擇行為犯定罪模式；還有學者認為采用預備犯理論更能起到打擊新型金融犯罪的效果。論文基于對金融詐騙罪侵害法益的分析，認為本類罪立法應當維持現行的結果犯的定罪模式。
關鍵詞：金融詐騙罪 行為犯 結果犯
▲ 基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目“社會管理創新視野中的金融犯罪防控：基于法律政策學的分析”（12YJC820054）
◆ 中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A
金融詐騙罪的客觀構成形態
犯罪的客觀構成形態是區分罪與非罪、此罪和彼罪的重要特征，也是刑事立法的最重要環節。金融詐騙罪的客觀構成形態，主要是指此類罪名是否以危害結果為構成要件，即在立法技術上采取行為犯的定罪模式還是結果犯的定罪模式。我國《刑法》第三章第五節規定的金融詐騙罪，除信用證詐騙罪之外的其他犯罪，都規定了“數額較大”的危害結果。比如第一百九十二條規定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金……可見，我國金融刑法中，金融詐騙罪客觀構成形態主要以結果犯為模式。這種定罪模式能否起到遏制新型金融犯罪的目的呢？
眾所周知，金融詐騙罪存在的前提是金融交易市場的存在。我國金融交易市場是在20世紀90年代才形成的。因此1979年《刑法》中沒有規定金融詐騙罪，司法實踐中金融詐騙行為一般按照普通詐騙罪處理。隨著金融交易的增加，金融領域詐騙犯罪逐步增多。因此在1997年《刑法》增設了金融詐騙罪。我國刑法理論通說認為，普通詐騙罪和金融詐騙罪之間的關系是普通法條與特殊法條的關系。普通詐騙罪是侵犯財產的犯罪，以發生對公私財產權這一法益造成實質性的侵害結果為構罪要件，是結果犯。因此，《刑法》也將特殊法條的金融詐騙罪規定為結果犯。
根據刑法學基本理論，行為犯與結果犯在犯罪構成和規范功能上區別較大。從基本構造上看，行為犯以行為的發生作為犯罪構成的閉合點，強調行為的性質與方式，是一種被“截短”的定罪模式；結果犯以一定的損害后果作為犯罪構成的閉合點，強調行為的效果和結局，是一種完全形態的定罪模式。在規范功能上，行為犯注重刑法的嚴厲性，傾向于社會防衛；結果犯比較注重刑法的謙抑性，傾向于人權保障。我國金融刑法將金融詐騙罪的客觀構成形態設計為結果犯（信用證詐騙罪除外），這意味著刑法介入金融違規行為的環節比較拖后，在刑事訴訟中，追訴機關對此類案件的舉證責任較大。很明顯，這種設計對金融秩序和公私財產的保障是不健全的，因此學者們對我國金融刑法的這種立法設計提出批評與質疑。許多學者認為：“金融犯罪主要侵犯的是金融秩序，金融秩序的核心是公共信用，這是市場經濟的基本倫理規范；為了維護這一社會倫理規范，我們認為，金融犯罪構成形態的立法設計應首選行為犯，而不是結果犯”（劉遠、趙瑋，2005）。還有的學者從司法實踐的角度出發，認為：“從司法實踐中看，以詐騙罪起訴金融欺詐犯罪往往事倍功半，如日本發生過的欺瞞交易詐騙案中，對于欺瞞交易中采用的交易形態本身，因為屬于合法的交易方式，反對這種交易本身，并不能從正面判為詐騙罪”（高艷東，2003）。目前，我國有相當一部分學者認為應當借鑒德國刑法的定罪模式，將金融詐騙罪作為抽象危險犯或行為犯來對待；也有學者認為應充分利用我國刑法總則關于犯罪預備的規定，采用預備犯的定罪模式。下面對這兩種定罪模式進行簡要分析。
兩種定罪模式比較
（一）行為犯或危險犯模式
行為犯論者認為，我國金融詐騙罪立法應當借鑒德國的行為犯或危險犯定罪模式。原因如下：首先，從侵犯的法益看，金融詐騙罪與普通詐騙罪有質的區別，金融詐騙罪屬于經濟類犯罪，而普通詐騙罪屬于財產類犯罪。詐騙罪侵犯的是公私財產權，而經濟類犯罪侵犯的主要是超個人法益，金融詐騙罪的主要客體是金融秩序（李邦友、高艷東，2003）。其次，從刑事政策的角度，金融犯罪的定罪模式設計應當有利于刑法對新型金融犯罪的有效遏制。我國對金融犯罪的防范應該是一種綜合治理機制——緊密銜接的非刑事預防機制與刑事預防機制。目前，我國刑法將金融詐騙犯罪大多規定為結果犯，說明刑法對金融犯罪的介入滯后，會導致這兩種機制的嚴重脫節。同時，刑法在危害后果發生之后的匆忙介入，會催生事后懲罰所固有的重罪和重刑結構，這與我國提倡的寬嚴相濟的刑事政策相悖。因此，為了實現金融刑事法網“嚴而不厲”的效果，可以考慮將金融詐騙犯罪既遂點前移，將金融詐騙犯罪的客觀構成形態設計為行為犯模式。最后，從司法效率的角度看，金融詐騙犯罪客觀構成形態的立法設計應當有利于對金融詐騙犯罪的追訴。刑事司法效率一般受犯罪行為自然犯形狀的影響，立法對自然犯主客觀方面的技術處理不如對法定犯的回旋余地大。對于作為法定犯的金融詐騙犯罪，可以在立法上采用“堵截的構成要件”技術進行規制，以提高刑事司法的效率（高艷東，2003）。
從理論上講，行為犯或危險犯論者的上述觀點具有一定的合理性，也得到很多學者的響應，但也有學者基于對行為犯理論的反思，對上述觀點提出了質疑。對行為犯論者的質疑主要來自以下幾個方面：首先，“危險概念是一個危險的概念”， “抽象的危險犯”概念自產生時起，就遭到重磅批評，因為“行為危險性”、“抽象危險”的內涵，德、日刑法理論上存在較大爭議。并且，危險犯將犯罪既遂點提前，注重社會防衛，使用不當有侵犯人權的危險。其次，金融詐騙罪中引入“抽象的危險”構成要件 ，會造成金融法法益保護的“馬太效應”， 有悖于刑法謙抑性，不利于人權保障。我國金融市場及金融刑法原本就存在嚴重的“金融機構保護主義”傾向，在主體設置上，金融詐騙罪主要是針對“客戶”進行的（劉遠，2010）。“抽象的危險構成要件”的使用，很大的一個特點就是降低追訴機關的舉證難度，從而擴大金融刑法的打擊面，這對“客戶”的利益保護無疑是雪上加霜。最后，抽象的危險并不是《德國刑法典》中金融詐騙罪的唯一表現形態。德國刑法中金融欺詐的行為模式共有三種：行為犯、抽象危險犯、具體危險犯，而不是像我國許多學者所說的那樣，只有抽象危險犯一種模式。有的學者將行為犯和抽象危險犯兩個概念混淆，是對德國刑法理論的一種錯誤理解。
（二）預備犯模式
如前所述，對金融詐騙罪行為犯的定罪模式的設計存在著許多局限性。為了克服這些局限性，學者們紛紛提出自己的見解與理論。其中預備犯理論值得關注，即：目前針對我國金融詐騙罪采用的結果犯的定罪模式的缺陷，可以利用我國刑法總則中犯罪預備的規定彌補。德國、日本只在刑法分則中針對個別犯罪的預備行為處罰，而我國在刑法總則中有犯罪預備的規定，而總則指導分則。這完全可以彌補我國分則中無抽象危險的構成要件的缺失，事實上使刑法防線比抽象危險的構成要件中更為前移，使法益的保護更為早期化。這一理論看似務實，但是否可行呢？
一些學者認為，我國刑法總則23條規定的犯罪預備并未引起理論界和實務界的重視，那么怎么能將希望寄托于一個大家都不重視的、近乎休眠的規定呢？其實不然。預備犯并非像學者所言的那樣沒有引起大家的重視，我國關于預備犯理論研究的文獻也有很多，只是預備犯是一個比危險犯更加“危險”的概念。誠如預備犯論者所言，預備犯事實上使刑法防線比抽象危險的構成要件中更為前移，使法益的保護更為早期化。刑法理論一般認為，預備行為一般不會侵害法益或間接侵害法益，只有其危害具有相當危險性的時候，才可例外地予以處罰。因此，法、德等大陸法系國家刑法一般不處罰預備犯。盡管我國刑法總則規定了對犯罪預備的處罰，但根據《刑法》第13條的規定以及舉證的難度，實踐中很少有處罰犯罪預備的情形�！缎谭ā�23條的規定，主要是出于嚴密法網、威懾犯罪的考慮。所以，對預備犯的處罰要采取謹慎態度，一不小心就可能會造成對人權的侵犯。這就是預備犯為何在司法實踐中一直處于近乎“休眠”狀態的原因。而且金融刑法應當具有經濟性，刑罰過于苛厲必然導致金融市場的萎縮與停滯，影響金融業的正常發展。因此，預備犯的定罪模式也不宜采用。
基于法益保護的定罪模式選擇
爭論一個問題，首先需要明白爭論的對立點是什么，才能找出穩妥的解決方案。從本質上講，金融詐騙罪定罪模式的爭論，對立點就在于人們對金融詐騙罪保護的法益理解的不同：如果認為金融詐騙罪侵犯的法益主要是公私財產權，那么金融刑法就應當定位于權利保障，采取結果無價值立場，將金融詐騙罪規定為結果犯；如果認為金融詐騙罪主要侵犯了金融管理和交易秩序，金融刑法就應當定位于社會防衛，將金融詐騙罪規定為行為犯。從立法進程來看，我國刑法將金融詐騙罪規定為結果犯，并非是基于對法益性質的定位，而是一種立法慣性使然。然而，我國金融刑法始終貫徹金融管理本位主義，一直將金融管理秩序看作是首要保護對象。這樣一來，就出來了一種立法模式與目標的錯位、社會現實與立法價值的相悖。目前要修改我國金融刑法有兩種選擇：一是維持金融詐騙罪法益是金融管理秩序的傳統立場，將本類罪改為行為犯定罪模式；再一個就是轉變法益保護的立場，將公私財產權作為金融詐騙罪的主要客體，維持本類罪為結果犯的傳統定罪模式。行為犯論者采取的是第一種定罪模式，而預備犯論者也認為：“從長遠看，在修定刑法時，也可考慮將部分金融詐騙罪采用行為犯立法模式，以更好地提醒司法人員注意”（高艷東，2003）。兩種論調盡管具體方案有所不同，但在法益性質的基本立場上是一致的，都認為金融詐騙罪侵害的主要法益是金融管理秩序。筆者認為，這種立論是值得商榷的，金融詐騙罪侵害的主要法益應是公私財產權而不是金融秩序。理由如下：
第一，上述觀點存在對德國刑法理論理解的偏差。很多人在論及德國的金融犯罪時，認為金融犯罪主要侵犯的是超個人法益，并以此為據來論證我國金融詐騙罪的主要客體應是金融管理秩序。這種觀點，實為對德國刑法理論理解的偏差。偏差之一，德國刑法理論中確有個人法益與超個人法益的區分，但超個人法益僅僅是多個個人法益的集合，是對不特定的個人法益的抽象表述，并非超越個人法益之上的法益。二者之間只有量的區別，沒有質的界限，超個人法益本質上仍然是個人法益。偏差之二，就金融詐騙罪而言，德國刑法與我國刑法規定具有相似性的犯罪有兩類。第一類犯罪包括第264a條投資詐騙、第265條保險的濫用、第265b條信貸詐騙以及第266b條濫用支票和信用卡，它們同屬于第22章詐騙和背信（吳玉梅、楊小強，2006）。這幾條規范在所保護的法益問題上采用了“直接”和“間接”的措辭。法律首先保護的是個體財產，同時也保護有關的金融交易秩序，但這種保護只是一種間接保護。第二類犯罪包括屬于第八章貨幣和票證的偽造，如第148條的偽造票證。這類規范保護的是金融票證的功能和安全，而不是金融秩序。由此可見，德國金融刑法保護的主要法益仍是個體財產，而不是金融管理和交易秩序。
第二，金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的，金融詐騙罪就是詐騙罪的一種。既然詐騙罪保護的法益是公私財產權，金融詐騙罪也應如此。只是在保護公私財產權的同時，也要考慮對金融管理和交易秩序的適當保護，但不能喧賓奪主。
綜上，本文認為金融詐騙罪侵害的主要法益和直接法益是公私財產權，次要法益和間接法益是金融秩序。我國的金融刑法應摒棄金融機構保護主義，選擇金融平等保護主義，將對公私財產權的保護作為基本立場，堅持結果犯的定罪模式，以達到既合乎刑法正義，又促進金融經濟發展的目標。
參考文獻：
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