發布時間：2016-04-26所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 本文是一篇有關法學上的論文，文章對合同解除發與違約損害做了簡單的介紹。解除旨在排除雙方當事人的原給付義務而非消滅整個的合同關系,而期待利益賠償旨在使債權人處于對方如約履行的狀態,故二者之間不存在矛盾,系并用關系而非擇一關系。在解除的要件與違約
本文是一篇有關法學上的論文，文章對合同解除發與違約損害做了簡單的介紹。解除旨在排除雙方當事人的原給付義務而非消滅整個的合同關系,而期待利益賠償旨在使債權人處于對方如約履行的狀態,故二者之間不存在矛盾,系并用關系而非擇一關系。在解除的要件與違約損害賠償責任均已成立的情況下,替代給付的損害賠償是與解除并主張損害賠償有別的一種救濟方式。若主張前者,應依替代方法而不能依差額方法計算賠償額,以免借損害賠償之名行解除合同之實。倘行使解除權,債權人可請求賠償給付與對待給付的差額。就權利行使而言,解除合同后無從再主張替代給付的損害賠償或與給付并存的損害賠償,而在已請求損害賠償的場合,嗣后轉而解除合同通常是可行的。在期待利益難以計算、債權人訂立合同旨在追求非經濟性目的等情況下,債權人可以在解除合同的同時請求徒勞費用的補償。至于其已提供的對待給付的返還或補償,屬于解除制度而非費用補償制度的范疇。
摘要：債務人違約之際,解除合同與請求期待利益的賠償是債權人借以維護自身利益的兩個主要手段:借助前者,債權人得以擺脫原給付義務關系的束縛;借助后者,債權人得以實現其通過訂立合同所擬取得的利益。[1]如何處理二者的關系對于雙方當事人而言利害攸關。對此,《民法通則》及《合同法》均只有簡單的規定。[2]在解釋論上,對于債權人是可得請求期待利益賠償還是僅能請求信賴利益賠償見解不同,[3]而采解除與期待利益賠償可得并用的見解者,對于并用關系的理據多未作細致的說明,對于解除合同時的期待利益計算、與解除權行使相關的選擇變更權等具體問題亦未深論。因此,學理上的進一步探討仍有必要。
關鍵詞：合同解除,違約損害,法學論文
一、擇一關系抑或并用關系
在合同解除與期待利益賠償的關系方面,首要的問題是:債權人在二者的要件均已具備的情況下,僅能擇一加以主張還是可以兼采而并用之。在立法例上,采擇一關系立場者屈指可數,而以債法改革前《德國民法典》的相關規定為代表,[4]采并用關系立場者所在多有。多數國家采并用關系立場以及《德國民法典》對擇一關系始采而終棄的事實,已令人有并用關系立場更為合理的直觀印象。然則只有在對兩種立場作全面考察后,人們方能明了并用關系立場的正當化根據何在,而擇一關系立場何以不足取。
(一)擇一關系立場的產生及其歷史根源
1.擇一關系立場的產生
《德國民法典》的擇一關系立場系承襲制定于1861年的《德意志普通商法典》。該法第354條規定,在買方遲延支付價金且賣方尚未交付貨物之時,賣方有三種選擇:請求履行合同并請求賠償因遲延履行而發生的損害;為買方考慮將貨物轉售并請求損害賠償;放棄(abgehen von)合同,如同該合同未被訂立。針對賣方遲延交付,第355條亦為買方提供了三種選擇:除請求賠償因遲延履行而發生的損害之外仍可請求履行;請求基于不履行的損害賠償以替代履行;放棄合同,如同該合同未被訂立。這兩個條文表明,無論賣方還是買方,如果選擇放棄(解除)合同則不得請求損害賠償。該法的立法理由書對此項舉措進行了說明,其指出,賣方選擇放棄合同表明其將事態視為合同根本未被訂立,如同約定了消滅條款(Erl?schungsklausel)。
2.歷史根源
(1)法定解除權制度的發展
《德國民法典》關于解除權的規定只有結合其發展史才能得到理解,[9]其關于解除與期待利益賠償擇一性的規定亦復如此。羅馬法中并無成熟的解除制度,也不存在一般的解除權制度,只是在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二:適用退貨之訴(actio redhibitoria)以及當事人約定了附加簡約(pactum adiecta)。前者具有法定解除權的意味,是指在買賣的奴隸、牲畜(優士丁尼時期擴及至一切物的買賣)有瑕疵之時,買方可在六個月內主張退還買賣標的并取回價款。具有解除條件的性質而兼有解除權保留色彩的附加簡約有三種,即擇優解除簡約(in diem addictio)、不滿意簡約(pactum displicentiae)與解除約款(lex commissoria),此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權制度的闕如遲滯了后世解除制度的建構、發展。14世紀,“協議應當遵守”(pacta sunt servanda)信條得到教會法學者的普遍承認,并對民法的發展產生了影響。此后,對一般的單方擺脫合同之權的承認則面臨著更大的阻力。[10]此背景下,在德意志地區,1794年的《普魯士普通邦法》與1811年的《奧地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立場。比較而言,《德意志普通商法典》第354條、第355條針對債務人遲延規定了法定解除權已然是個進步,雖然由該法的性質決定此規定僅適用于商事買賣,并且僅限于雙方均未履行合同的情形。[11]《德國民法典》將法定解除權的發生與履行不能、履行遲延掛鉤,創設了一般的法定解除權,可謂實現了突破。[12]
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(2)一般的法定解除權的創設路徑與失誤
《德意志普通商法典》與《德國民法典》的立法者在創設法定解除權時,均以羅馬法的解除約款制度為基礎。當事人約定解除約款的目的在于,倘到特定的時間買方仍未支付價金,賣方可取消合同。倘不約定解除約款,賣方只能借助賣物之訴請求買方支付價金或賠償損失。解除約款的性質為解除條件,但是在買方不支付價金時,合同并非當然消滅,而是賣方享有選擇之權:或者提起賣物之訴,或者主張取消合同并取回已交付的物。[13]19世紀的共同法仍持反對一般的法定解除權的立場,同時也沿用羅馬法中包括解除約款在內的可導致合同解除的制度。就一般的法定解除權的創設來說,正確的選擇是從雙務合同的牽連性出發,確認在一方不履行之時,對方亦可不履行。實際上,早在12世紀末期,教會法學者Huguucio即首次確認了建立在雙務合同牽連性基礎之上的解除權。在主張嚴肅地做出的允諾均具約束力的同時,他指出對背信者不必守信,從而在允諾的受領人不信守合同之時不遵守允諾在道德上是不可責的。[14]16世紀,法國學者Dumoulin采納了Huguucio的見解,并自目的因的角度解釋何以雙方的義務互為條件,從而為法國法建構一般的法定解除權開辟了道路。[15]但在19世紀的德意志地區,雙務合同牽連性思想發展得并不充分,從而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者在建構一般的法定解除權之時,將解除約款當做根據。[16]然而,本來意義上的解除約款是當事人自己約定的,而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者對于其所規定的發生解除權的情形擬制當事人約定了解除約款。[17]故此,在解除權人行使解除權時,其效果與解除條件成就相同,合同溯及既往地失去效力,相應地,損害賠償請求權的基礎歸于消滅,從而解除與基于不履行的損害賠償之間是擇一關系。[18]
(二)并用關系的證成
擇一關系立場系由于歷史原因在創設一般的法定解除權之時倚重擬制的解除約款的結果,缺乏令人信服的理據。至于解除與期待利益賠償的并用,則可以從兩個角度加以論證。
1.功能角度的論證
歸根結底,解除制度與期待利益賠償制度功能上的差異決定了二者間的并用關系。解除制度的功能在于排除雙方當事人的原給付義務、原對待給付義務。債務人不履行之時,債權人對于不再要求其履行、自己也不再提供對待給付享有正當利益;比如,借助解除,債權人可以通過從事替代交易等方式更為迅速、有效地維護自己的利益;在對賣方交付的瑕疵貨物尚未支付價款之時,借助解除合同,買方可以不再履行義務而只是滿足于請求損害賠償,從而避免了訴訟之累以及賣方喪失信用的風險。反之,債務人對于維系合同也可能享有正當利益;比如,債務人為履行或準備履行已經支出了費用,此類費用將因合同解除而被虛擲;在市場價格下跌的情況下,作為賣方的債務人,其貨物貶值的程度可能遠遠超過瑕疵履行給買方造成的損失。[19]
鑒于此,在平衡雙方利益的基礎上,法律應認可在債務人的不履行構成重大違約時債權人可以不再接受債務人的履行。同時,基于雙務合同存續上的牽連性,或者說給付與對待給付的繼續存在的相互依賴性,債權人可以不再提供對待給付。[20]解除對于合同義務的排除只是針對原(對待)給付義務而言的,期待利益的賠償并不因之而受影響。后者的功能在于使債權人處于債務人如約履行了合同的狀態,債權人通過訂立合同所擬取得的利益借此得到了保障。無論是基于意思說還是基于權利說,都不能否認在排除雙方當事人的原(對待)給付義務的情況下,債權人被置于合同得到履行的狀態是正當的。解除合同后,債權人可請求期待利益賠償,只不過計算方法與不解除合同時有別。
2.效果角度的論證
解除與損害賠償的并用關系尚可從解除效果的角度加以說明。以擬制的解除約款為基礎的一般法定解除權制度將解除的法律效果理解為消滅了合同,如同合同未被訂立。在解除效果的層面上,此種觀點即為直接效果說。
1929年,Heinrich Stoll改弦更張,提出了迄為德國通說的清算關系說。[21]Stoll認為,在當事人間整體的法律關系或者說廣義的債務關系的基礎上產生了具體的權利義務。具體的權利義務可以改變,債務關系的性質也隨之改變。債務關系的性質亦即各請求權的類型或請求權群(Anspruchsgruppen)是“表現形式”。
作為基礎關系的“有機體”則與之相反。解除觸及了作為整體的債權有機體,但并未溯及既往地消滅其存在,而是引起了債務關系的改變,或者說債務關系的表現形式發生了變化。當事人免于原初的給付義務,同時在持續下去的債權有機體內產生了新的返還請求權。[22]合同仍是新形成的法律關系的基礎,解除之后的法律關系并非法定債務關系或適用關于不當得利的規定的債務關系。若采清算關系說,既然解除并未使合同消滅,則解除與期待利益賠償并無排斥性可言。[23]
二、合同解除與期待利益賠償的基本問題
(一)解除與替代給付的損害賠償的界線
在債務人的違約損害賠償責任成立,并且其不履行構成重大違約從而法定解除權產生之時,債權人借以維護自己利益的舉措主要有三:(1)雙方均繼續履行合同義務,債權人另就遲延損害等主張賠償;(2)雙方的原給付義務均被排除,債權人主張損害賠償;(3)債權人仍提供對待給付,另請求損害賠償。[24]
第一種舉措即為與給付并存的損害賠償(亦稱簡單的損害賠償)。第二種舉措系解除合同并主張損害賠償。第三種舉措為請求替代給付的損害賠償。后兩種舉措的邊界本當是清晰的,但若認可差額說、折衷說,則其區別即不再明了,從而需要辨明。
1.替代說、差額說與折衷說
(1)替代說
替代說(Surrogationstheorie)是《德國民法典》生效后、折衷說取得主流地位前的通說。該說認為,在請求基于不履行的損害賠償(債法改革后稱作替代給付的損害賠償)時,雖然債權人不再享有履行請求權,債務人的對待請求權仍然存在。債權人取得了作為債務人的給付之替代物(替代說由此得名)并與債務人的給付等值的損害賠償,以與債權人仍然負擔的對待給付交換(因此亦稱交換說(Austauschtheorie))。[25]另外,如果債權人的義務是支付金錢(如支付價金),可適用關于抵銷的法律規定。此時,損害賠償請求權限于債務人的原給付義務與作為對待給付而負擔的金額的差額。[26]替代說的主要理由是:如此方能盡可能地維系合同的存續(當然,合同的形式已經改變);[27]替代說與差額假定理論相適應。依后者,賠償應使債權人處于假如債務人不違約所應處于的狀態。倘債務人不違約而是如約履行,債權人應履行其對待給付義務。[28]
(2)差額說
《德國民法典》施行當年,差額說(Differenztheorie)是由Sch?ller提出并在兩年后為帝國法院所采。[29]依差額說,雙務合同的給付義務不能分開處理。債權人主張基于不履行的損害賠償時,隨著其給付請求權的消滅,債務人的對待給付請求權也當然消滅。[30]相應地,合同關系即以總決算的方式加以清算。取代雙邊的合同給付義務的是單邊的債權人的金錢賠償請求權。該請求權指向的是債權人對于合同履行的利益(債務人的給付的價值連同可能的結果性利益)與債權人免于提供的對待給付的價值差額。債權人不再負提供對待給付的義務,在確定盈余時,對待給付與債務人的給付的價值作為非獨立的計算項目加以結算。[31]差額說的理由主要是:基于雙務合同的牽連性,債權人的對待給付義務應隨同債務人的給付義務消滅;依差額說可以更迅速、簡便地清算雙務合同。[32]
(3)折衷說
1904年,Kipp提出了折衷說,主張應由債權人自行選擇依替代說還是差額說確定損害賠償額。[33]該說的優點在于認可了債權人對于仍提供對待給付享有的利益。1919年,折衷說首度見采于帝國法院,[34]嗣后成為通說。后來,判例對折衷說做了兩項修正:其一,倘債權人已提供對待給付,只能依替代說請求賠償而不能要求債務人返還,以免與禁止解除與損害賠償并用的規定相沖突;[35]其二,《德國民法典》原第326條第1款第2句規定,如果債權人設定的后續期間經過而債務人未提供給付,債權人可請求基于不履行的損害賠償或者主張解除合同。在這兩種情況下,債權人的履行請求權歸于消滅。聯邦最高法院采納了Wiedemann于1990年提出的觀點,認為債權人的對待給付義務此時亦告消滅,從而在給付遲延場合只能適用差額說。[36]債法改革后,折衷說仍有不少支持者(但一般不再認可兩項修正)。折衷說的主要理由為雙務合同的牽連性,認為在主張替代給付的損害賠償時,由于雙方給付義務的牽連關系,承認以第281條第4款[37]為根據請求損害賠償具有廢棄對待給付義務的效力并無困難。解除制度未因此而被架空,該制度本來的意義在于使債權人能夠不取決于債務人的應當歸責而廢棄合同,在任何情況下都是排除給付義務的安全路徑。[38]
2.差額說、折衷說的否棄
差額說、折衷說兩項見解存有嚴重缺陷,應予否棄。且不說前者以雙務合同的牽連性為由主張對待給付義務必然伴隨給付義務消滅系出于誤解,[39]后者的兩個修正亦難自圓其說,[40]更為重要的是,它們均為立法上缺陷誘發的扭曲見解,都會造成制度安排上的竄亂。
作為債權人的一種選擇,替代給付的損害賠償的要旨在于債權人不再接受債務人的履行而自己仍履行對待給付義務。其與解除合同并請求損害賠償是并存的救濟方法。若采差額說或折衷說,以差額方法確定損害賠償,由于雙方當事人的原給付義務被排除,實則已解除了合同。故差額說、折衷說在理論層面的弊端是模糊了期待利益賠償與解除制度的界限。在實際后果方面,二說亦有其不足:一則,在明確規定替代給付的損害賠償制度的德國,[41]該種損害賠償的要件與法定解除權的發生事由相當,[42]從而在請求替代給付的損害賠償時要求以差額方法計算損害賠償可以解讀為債權人同時行使了解除權,但是倘當事人約定的解除事由的標準高于法定解除事由,則在約定的解除事由尚不具備而替代給付的損害賠償的要件已成就時,以差額方法計算損害賠償會架空解除權約定,不利于債務人;再則,解除的法律后果包括已提供給付的返還、用益返還、費用補償等多個方面。若在違約損害賠償的框架內依差額方法確定賠償額,債權人會規避解除制度中于己不利的規定。此種規定如《德國民法典》第346條第3款。依該款,倘返還債權人對已提供給付的毀損、滅失負責,或損害在返還債權人處仍會發生,則返還債務人的價值補償義務消滅。
另外,自法律史的角度看,不解除合同而依差額方法確定損害賠償額向來為旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法時期的法律實務亦存在與差額說相當的舉措。比如,在買賣合同等場合,倘不履行可歸責于債務人并且債務人尚未履行,則債權人可以以對于受領不再有利益為由拒絕債務人的給付,對待給付義務隨之消滅。[43]其時差額說的意義在于,在法律上缺乏一般的法定解除權制度的背景下,借損害賠償計算方法之名行解除合同之實以保護債權人�！兜聡穹ǖ洹飞Ш�,差額說及折衷說的實質均在于在損害賠償計算方法的偽裝下廢止合同,以規避擇一關系立場的不利后果:債權人若請求賠償,必須提供對待給付;若不愿提供對待給付或者請求返還已提供的對待給付,只有解除合同而不得請求賠償。[44]在承認一般的法定解除權并且采納并用關系立場的背景下,即無必要再認可不解除合同而依差額方法計算損害賠償額,以致混淆賠償與解除兩項制度的界限。
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