發布時間：2015-03-27所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：實際上,中國刑法已經在某種程度上包容了這種差異性,也在一定程度上使后現代思想在刑法中初露端倪。后現代刑法學主張在刑事案件審理過程中,法官不應機械地適用普遍性的規范,而是要通過大膽的解釋(包括以解釋之名行類推之實)進行法律創造;法官介入大量新
摘要：實際上,中國刑法已經在某種程度上包容了這種“差異性”,也在一定程度上使后現代思想在刑法中初露端倪。“后現代刑法學主張在刑事案件審理過程中,法官不應機械地適用普遍性的規范,而是要通過大膽的‘解釋’(包括以‘解釋’之名行類推之實)進行法律創造;法官介入大量新型的與所謂‘政策形成訴訟;、‘公共訴訟(如嚴格責任)有關的刑事案件中并超越法律,有所作為。”“類推及其相關制度應當是后現代刑法學的中心內容。”[25]這里的后現代刑法學當然不適宜過分提倡,但其中的“差異性”的觀念卻在一定程度上值得我們借鑒。對于我們而言,我們要的是一部完整劃一、死板生硬的刑法,還是要一部在一定價值認同基礎上適應中國實際靈活多變的刑法?我們的刑事司法要求的是嚴格依法、徹底的程序化、僵硬的運作,還是要在依法的前提下考慮特殊性、照顧民間法的運作?我想這不僅關系到刑法的現代化及未來的走勢,更重要的是它還關系一個民族、一個國家法律的 存亡與發展問題。
關鍵詞：刑法,司法制度,政工論文征稿
中國正在進行大刀闊斧的現代化,正在以一種前所未有的姿態和勇氣進行著一場艱巨的革命。也許正如有的學者所言,在中國還沒有成為現代化的“胖子”之前就進行“減肥”,確實是為時過早。[26]但是不是我們也可以反過來說,既然中國有可能成為現代化的“胖子”,那在中國可能成為現代化的“胖子”之時,我們是不是也可以進行適當的“節食”以作必要的防備呢?刑法的現代化也一樣,我們當然要大力推進刑法現代化,但同時也要充分考慮刑法的本土文化,要注意包容刑法中的差異性。這樣我們才能走出一條中國刑法發展的特色之路。
一、刑法的現代化
現代化是一種特殊的社會變革、社會變遷過程。波譜諾認為:“現代化指的是在一個傳統的前工業社會向工業化和城市化轉化的過程中發生的主要的內部社會變革。”[1]布萊克也認為現代化“反映著人控制著環境的知識亙古未有的增長,伴隨著科學革命的發生,從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程”,[2]是一種“政治、經濟、社會、科技、文化體系等諸多方面的自覺性社會變遷行為過程。而這種社會變遷在一定程度上表現為漸增的、全面的,涉及個人行為模式、團體準則或目標以及道德價值觀念的改變”。在韋伯的社會行為四個類型(目的合理性行為、價值合理性行為、情感行動和習慣性行為)中,這一變革,無疑是一種導向實際目標的合理行為。
就刑法而言,刑法的現代化也表現為一個變遷過程,一個由傳統刑法向現代刑法轉變的過程,“可以理解為刑法傳統順應現代潮流的變革過程”。而這種轉變主要涉及到刑法的價值因素和技術因素。[3]
“當前中國面臨的難題或當務之急,其一在于凝集民族精神,建立符合新時代要求的民族道德價值,以為全社會提供一個基本價值標準和生活方向。”[4]由此可見,價值的現代化是刑法現代化的首要因素。
刑法價值的現代化,首先表現為現代刑法觀念的確立。而現代刑法觀念確立的基礎是理性主義。理性主義不僅是西方啟蒙思想的中心,也是現代化的基礎。“現代化”理論首先關心的是人。馬克思對人在資本主義制度下的“異化”感到憂慮;韋伯認為國家,特別是法制國家,在保護個人的利益方面起關鍵作用。[5]亞里斯多德指出:“人的功能,決不僅是生命……有所謂感覺生命,也不能算做人的特殊功能。人的特殊功能是根據理性原則而具有理性的生活。”[6]康德、黑格爾哲學都根基于理性,黑格爾甚至認為理性是世界的靈魂,理性居住在世界中,理性構成世界的、內在的、深邃的本性,或者說理性是世界的共性。[7]理性反映在思想領域就是要求人們從不受約束的情感、欲望走向理智,用清醒、冷靜的眼光對待世界,表現為人們對權力運作的警惕以及因此而來的對正式的、制度化的(尤其是法律)社會規則的期盼,表現為人們對人類共同命運、人類共同需求的基本認同上,表現為某些普適性價值、人類社會發展基本規律的承認上。[8]刑法現代化價值上的表現,正在于理性主義基礎上的價值趨同。
刑法價值趨同,是指刑法在現代刑法觀念的指導下,對社會正義、公平、自由、秩序的普遍認同,是對刑法“大寫真理”的承認與內化。這首先表現在對刑法性質認識的變化。傳統刑法觀認為,刑法是階級的產物,是階級專政的工具,是國家實行有效統治的一種手段,刑法是為統治階級的利益服務。而現代刑法觀念認為,刑法性質不僅著眼于國家、政府、社會,更多地它應該著眼于個人、市民,并力求“從政治刑法向市民刑法的轉變”,主張以“由啟蒙思想發展而來的,以人身自由、人格尊嚴、權力均衡、契約自由等為基礎,注重刑法的人權保障功能,并在罪刑法定主義的基本框架下建構刑法價值觀念”。[9]其次,刑法的價值趨同,表現為對刑法現代具體價值的認同�，F代刑法,一般以罪刑法定、罪刑相適應和刑罰人道三原則為框架構筑刑法體系,這在價值上就體現為人們對刑法的公正性、謙抑性和人道性的追崇。而這也體現為對現代自由、平等、公平正義的追求,刑法的價值基礎以一種“實質合理性”奠定了刑法的基石。再次,刑法的價值趨同表現為刑法的國際化、世界化的趨勢。由于人類認識的不斷同一,特別是對于一些國際性的犯罪行為,各國的認識越來越一致,這大大地促使了刑法的國際化趨勢的發展。這也是人類理性認識、人類價值趨同的一個重要表現。
刑法的現代化,除了價值方面的因素,更重要的是體現在刑法的技術方面,即主要表現為“設計出一套符合中國國情和現代精神的‘良法美制’,以為全社會提供一系列全面具體明確而且合理的行為規則”[10]并加以執行,就表現為在形式上的法律規范的嚴格性、法律體系的完整性、司法過程的程序性、法律的效益性、多元性、科學性,表現為一種對“形式合理性”的追求。儲槐植先生認為:“縱觀西方世界近200年的刑法改革運動,核心問題始終集中在刑法結構的改革。我國刑法現代化的根本之點也將落在刑法結構的改變上。”[11]可見,刑法現代化的技術因素與刑法現代化的價值因素相比,它更具有可感性,也更為學者所關注。
一般而言,刑法現代化的技術因素主要體現在刑事立法和刑事司法上。刑事立法上,刑法的現代化主要體現為制定一套體系完備結構嚴謹的刑事法規則,要力求破除我國現行刑法的“刑罰苛厲”、“法網不嚴”,制定一部“嚴而不厲”的刑法,使得刑法不僅做到“法網嚴密”,而且還要做到“刑罰輕寬”。具體地說,刑事立法應根基于現代刑法觀念,其制定的刑事法既要做到完備,能面對現代社會生活的各個層面各個角落,做到“法網嚴密”,同時又要在其中的刑法制度的設計或者選擇上體現出一種“人文關懷”,對不同的行為人適用不同的刑罰。刑法不僅應體現出一種罪刑均衡,還應體現出一種刑罰的個別化。
刑事司法是刑事立法的執行環節,它直接關涉刑法的效益。因此它是刑法現代化的又一重要體現。就刑法現代化的刑事司法而言,其主要任務就是保證刑法的運行暢通,有一套靈活的運行機制。其主要表現為一套完整的刑事司法程序并保證這種程序的權威。完備的刑法必須有一種程序的保障,程序正義也應是現代刑法的價值理念之一。就程序而言,其必須做到:程序規則的選擇符合現代刑事理念;程序制度的安排要排除權力的涉入,保障程序運作暢通;程序運作的結果能獲得人們的尊崇。這就意味著一種形式的合理性。“在任何時候人如果想知道或相信某些東西,他就能學到這些東西。就是說,原則上這里沒有神秘的、不可計算的力量在起作用,原則上人可以通過計算支配一切事物。”“技術手段和計算可以為人效力。”[12]
二、我國刑法現代化的反思
刑法的現代化是我國刑法的必然選擇,但就中國而言,刑法的現代化乃是一個艱難的過程,而且在這個艱難的過程之中還有很多的東西需要我們警醒和反思。
首先,理性主義是刑法現代化的根基。理性主義的誕生基于“理性人”的假設,應該說這是人性中的主要方面。但與此同時,我們還應該看到,人還是一個“經驗人”,人性中還有非理性的部分。亞里斯多德在倡導人性中的理性的同時,認為“靈魂具有理性與非理性兩個部分,人的內在本性具有理性與非理性的矛盾”。[13]西蒙也認為人的理性需要受到許多限制:(1)知識的不完備性;(2)困難的預見;(3)可能行為的范圍。所以人的理性是有限的。[14]陳興良先生認為“人性中既有理性的因素,又具有經驗的因素;人性既有共同性,又具有特殊性。這兩者具有辯證統一性。只有堅持人性的理性與經驗的二重性原理,才能科學地揭示人的本性,并且為刑法奠定合理的人性基礎。”[15]刑法的現代化關注人的理性,這無疑是對的,但不能過了頭,不能以理性的一面抹殺人的非理性、經驗的一面,也正是在這個意義上,后現代思想中的“非理性”是有一定的借鑒意義。
其次,刑法現代化是一種制度的設計,意味著“以現代的方面同化或取代傳統的方面,實現現代法一統天下的一元法律格局”[16]。其實中國現階段無論是刑法還是其他法律,都不可避免地存在著傳統與現代并存的二元法律格局。而刑法現代化往往意味著對這二元格局的破除,意味著對傳統本土資源的否定。“要實現中國法制現代化,其出路是:打破二元文化格局、尋求法律文化結構的內部協調,實現文化整合;中國法制建設的戰略選擇就應是:……高度重視公民的法律文化心理和法律價值觀的培養,使其由傳統形態向現代形態轉變,使觀念性法律文化與制度性法律文化相協調。”[17]但如何協調刑法中傳統的東西對于刑法的現代化而言是一個考驗。我們常說,要建設具有中國特色的社會主義,包括有中國特色的社會主義法制。刑法現代化在一定程度上就是我們刑法的“西化”,與世界趨同,這也在一定程度上喪失了我國刑法自身的“特色”,喪失了本土的東西。而沒有了國情的支撐,中國刑法的現代化之路又能走多遠、走多好,我們很難預料。由此,刑法現代化并不能排斥我國刑法文化中本土的東西。
實際上,在中國現階段,對于刑法而言,現代化與本土化的結合是必然得趨勢。“現代化范式和本土化范式是從不同的角度出發,來認識和把握極為復雜的中國法律發展問題,在理論和方法上各有優劣短長。從建設性的意義上說,這兩種范式與其說是對立的,不如說是互補的。”[18]
因此,刑法在其現代化的過程中必須警惕其自身的不足,注意兼容并包。
三、我國刑法現代化的完善
對刑法現代化的反思與警醒,必然導致我們對刑法后現代的一種借鑒,對后現代某些思想的認同。“我的確對那些大寫的普適真理持一種懷疑,因為這種大寫的真理有可能變成暴虐,讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。”[19]后現代就是一種對現代化的懷疑,就是對“普適的真理”強權的一種警惕,對“地方性知識”的倡導。當然,這并不意味著我們就要放棄、推翻現代化�，F代化仍然是我們前進和發展的主導。一定的“普適的真理”也是存在的,“法律作為一種規則系統,必須有一定的普遍性才有價值”[20]。我們反對只是一味地強調“現代化”、“現代性”,一味地以“普適真理”排斥、臣服其他的知識與真理。“普適性真理”、“普適價值”是存在的。對于我們而言,也是需要的,但它也有一定的限度。人是有理性,但也有非理性的一面。世界正在趨同,但也有多樣化的一面。我們在倡導、推崇現代化的同時,不應忘卻現代化本身也存在許多的不足與弊病,廣泛存在的全球性新問題與新危機,甚至包括新近的恐怖事件,都在一定程度上是對現代化的一種否定與消解。在此,后現代思想中的“差異”、“非連續性”還是有一定的借鑒意義的。
對于我國法律而言,尤其是對于刑法,現代化確實是一種大趨勢,一定的理性應該得到我們的推崇,公民的基本權利與自由也應該在普遍意義上受到保障。但在此基礎上我們要做的事情還很多,事實上也存在許多問題,“刑法的理性應定位于一個什么樣的程度”,“刑法結構的體系化、技術的精確化、司法的程序化應該達到一個什么樣的階段”還有待于我們進一步探討。因此我們有必要在刑法現代化過程中注意吸收、包容與現代化相對立的“差異性”、“非連續性”。
就我國現在的刑法和我國國情而言,筆者以為刑法的現代化應著重注意完善以下幾個方面:
一是注意從橫向上融合刑法的國際化與本土化。“現代化”從一定意義上講其實就是“西化”,是“歐洲中心主義”的延伸,而“不同的國家和地區,法律發展從傳統走向現代化的歷史起點、過程、條件以及主體選擇是各不相同的,因而法制現代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或國度,不能不打上特定民族或國度的印記,從而具有特定的發展過程的諸多具體歷史性”[21]。這些不同的印記與歷史性從其本身來講并不從屬于現代化的特征,而應該是 “差異”的體現,是后現代的一種表現。就刑法而言,當前刑法的國際化趨勢是非常明顯的,特別是伴隨著跨國犯罪的大量出現,這種需要也顯得日益緊迫。但中國畢竟是中國,中國五千年的文明造就了具有自身特征的中國人,也造就了我們特有的民族與國家。中國法律發展也具有中國本土化或民族化的內在根據:“首先,法律發展的本土化來源于法律賴以存在的社會結構的特殊性。其次,法律發展的本土化還來源于社會主體交往行為的特征性。再次,法律發展的本土化也來自于社會‘集體意識’的獨特性。”[22]因此,就刑法現代化的這種國際化趨勢而言,中國刑法的本土化不是一個現代化之后的問題,而是與國際化相對應的方面。中國刑法現代化應當融合刑法的國際化和本土化。
二是注意從縱向上包容國家刑法、民族刑法與民間刑法的差異。國家刑法是現代化的體現物,也是本土化的體現物,但即使是作為本土化的體現物,國家刑法的真理也僅僅是與國際刑法“大寫真理”相比而言的“小寫真理”。實際上在國內它仍然是“大寫的真理”,因為它體現的只是國家與國家之間的差異。而就我們這個有著56個民族的國家而言,國家刑法這個“大寫的真理”,在差異性上必須分化為“次級的真理”,即分化為各民族刑法。我國的各民族由于歷史上出現過幾次大融合,民族之間的差異性正逐步縮小,但有些民族特別是一些比較偏遠的少數民族仍然有著自己獨特的一套價值觀、道德觀、法律觀、風俗習慣等。因此民族刑法的分化是必然的趨勢。也正是基于這樣的考慮,我國刑法才辟專條規定民族自治地方可以制定變通或者補充規定。
但是民族刑法的分化并不意味著刑法差異性就得到了充分的體現。事實上在各個民族的內部還存在著大量的差異,這些差異就表現為各地方“民間法”的存在。“在農村,長期以來,除了重大的糾紛外,一般問題都是鄉間自己解決,并因此產生了許多規則、習慣、風俗。在這個意義上,即使這樣的社區中,也存在著地方性的‘法律’。”[23]這大量的“民間法”的存在不僅為鄉間沖突解決提供了各種規范,更重要的是這些民間法對民眾觀念的塑造,使得這一區域的人們對他們行為能確定預期。而這種預期的建立對于中國刑事法治建設有著重要的影響。事實上,“中國現代法治不可能只是一套細密的文字法規加一套嚴格的司法體系,而是與億萬中國人的價值、觀念、心態以及行為相聯系的。要建立法治,在一個維度上看,就是要重新盡力人們在社會生活中對他人行為的確定預期。”[24]而這新預期在一定的普適性價值的基礎上,不應該對原有的預期來一個滌蕩,在共識的前提下它們應該是可以共存的。
因此,刑法在現代化的過程中也必須包容這三級差異,包容整個國家刑法、民族刑法和民間刑法。
SCISSCIAHCI
