發布時間：2021-07-09所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 【內容摘要】 自五四憲法施行以來，裁判文書能否援引憲法的問題，主要由最高人民法院通過制定司法政策來加以回應和解決。按照當前的司法政策，裁判文書能在裁判說理中援引憲法，但不能在裁判依據中援引憲法。此即裁判說理與裁判依據二分的司法政策。在裁判依
【內容摘要】 自“五四憲法”施行以來，裁判文書能否援引憲法的問題，主要由最高人民法院通過制定司法政策來加以回應和解決。按照當前的司法政策，裁判文書能在“裁判說理”中援引憲法，但不能在“裁判依據”中援引憲法。此即“裁判說理”與“裁判依據”二分的司法政策。在“裁判依據”中不能援引憲法，主要是基于我國憲法實施制度的特殊性及防范憲制風險的政治考慮。在“裁判說理”中能援引憲法，既為“憲法間接適用新說”所支持，又為全面實施憲法和司法理性化所要求。實證研究表明，“裁判說理”與“裁判依據”二分政策基本能滿足我國司法實踐的需要，并取得了較大成效。但“裁判說理”中援引憲法的司法實踐，必然要求承認人民法院擁有法律方法層面的憲法文本解釋權。
【關鍵詞】 裁判文書 司法政策 裁判說理 裁判依據 憲法適用
人民法院在裁判文書中能否援引憲法，關系到我國憲法的實施和適用，也涉及法律淵源的性質，因此是一個重大的理論和實踐問題。自“五四憲法”施行以來，關于裁判文書能否援引憲法以及如何援引憲法的問題，主要由最高人民法院通過制定司法政策來加以回答和解決。改革開放以來，隨著“八二憲法”的制定和實施，法學界圍繞這一問題展開了長期的理論探索和學術爭鳴，產生了諸多不同的憲法適用學說，對司法實踐產生了很大影響。隨著經濟市場化和治理法治化，關于裁判文書能否援引憲法的司法政策，經歷了從“不宜援引憲法”的舊政策到“裁判說理”中能援引憲法但“裁判依據”中不能援引憲法的新政策之變遷。當前所實行的此項關于憲法援引的新政策，可被稱為“裁判說理”與“裁判依據”二分政策。此項司法政策主要建立在對裁判文書的形式結構進行分析的基礎上：裁判文書的正文在形式結構上可區分為“案件事實”“裁判說理”“裁判依據”“裁判主文”等部分。按照最高人民法院的說法，“裁判說理”部分是位于“事實”部分之后、“裁判依據”部分之前的“理由”部分;“裁判依據”部分則位于“理由”部分之后和“裁判主文”之前，也就是裁判文書樣式中“判決/裁定如下”之前的“依照/依據……”部分。〔1〕在“裁判文書樣式”的語境中，“裁判依據”被嚴格地理解為“裁判結論所依據的最終的規范基礎”，〔2〕也即可直接涵攝已確定的法律事實之規范，從而區別于說明和論證何以選擇適用該規范的“裁判說理”。從表面上看，這是一項關于裁判文書制作技術的司法政策，但實際上卻關系到我國憲法和法治的實踐發展，且與我國憲法和法治的理論發展密切相關�？傮w而言，這項司法政策并非是單純理性建構的產物，而是理論研究與司法實踐相互影響以及法學理論與法治實踐緊密互動的產物，兼具經驗性與建構性、政治性與法律性，有鮮明的中國特色。中國特色的法治實踐需要法學理論的回應和反思，更需要在此基礎上的提煉和升華。本文以裁判文書能否援引憲法為問題意識，以“裁判說理”與“裁判依據”二分政策為考察對象，探究此項司法政策的來源和性質、憲制基礎和法理依據、實踐效果及其法理意蘊。
一、“裁判說理”與“裁判依據”二分政策的來源和性質
“裁判說理”與“裁判依據”二分政策是最高人民法院針對法院裁判文書“能否援引憲法”及“如何援引憲法”這一問題所確定的一項司法政策。此項政策的明確表達，出自2016年6月28日最高人民法院印發的《人民法院民事裁判文書制作規范》。該文件在正文第(七)部分的“裁判依據”中明確規定：“裁判文書不得引用憲法……作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”〔3《人民法院民事裁判文書制作規范》是最高人民法院以“通知”的形式發布的，因而并不是嚴格〕意義上的司法解釋，而僅僅是法院系統內部有關裁判文書制作技術的政策性文件�！�4〕因此，該司法文件中援引憲法作為說理論證和援引憲法作為裁判依據的區分性規定，應被理解為最高人民法院關于裁判文書能否援引憲法以及如何援引憲法的一項司法政策。此項司法政策包含著一個關于民事裁判文書的技術性規則：人民法院“能”在裁判文書的說理論證部分援引憲法，但“不能”在裁判文書的裁判依據部分援引憲法。
實際上，2016年“裁判說理”與“裁判依據”二分政策的正式出臺，是對2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》(法釋〔2009〕14號)的超越。后者是司法解釋文件，〔5〕其第1條指出：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規等規范性法律文件作為裁判依據”。當時的最高人民法院吳兆祥法官專門撰文解釋說：這一規定是指“引用規范性法律文件的范圍限于法律、法規等范圍，不包括憲法在內”�！�6〕該司法解釋文件第6條又規定：“對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”其中所包含的“經審查認定為合法有效的”這一限定條件，說明“憲法”不在這一條文所說的規范性文件之內，因為法院無權對憲法進行審查認定，憲法的合法性也無需法院來加以宣示。可見，在2009年這一文件出臺時，最高人民法院否定了憲法作為裁判依據的可能，但對于憲法能否被援引用于裁判說理這一問題，尚未給出明確的回答。2016年的《人民法院民事裁判文書制作規范》則明確給出了肯定性回答，至少就民事裁判文書來說是如此。
然而，就刑事裁判文書來說，政策上允許法院援引憲法用于裁判說理的可能性似乎也不是沒有。在2012年8月21日最高人民法院所頒布的《關于廢止1979年底以前發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第八批)的決定》(法釋〔2012〕13號)中提到：廢止1955年的《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》，所持的理由是“定罪科刑以刑法為依據，復函不再適用”。廢止理由中說到的“定罪科刑”與《復函》中言及的“論罪科刑”，雖只有一字之差，但卻在某種程度上表明：該司法文件的制定者只是強調刑事裁判文書必須以刑法作為裁判依據，但并不否定法院援引憲法用于裁判說理。
而且，“裁判說理”與“裁判依據”二分政策出臺之前，如下文所將論及的那樣，在能否援引憲法的問題上，作為“裁判說理”和作為“裁判依據”的區分論，已經成為我國憲法學界的通說，〔7〕進而影響到具體的司法實踐。2016年年初，一份民事判決書曾引發社會媒體和法學界的廣泛關注，其在“說理論證”部分引用了憲法上關于“公民在法律面前人人平等”的條文，并在其后用括號標注道：“此處引用憲法并非作為裁判依據而僅用于判決說理論證。”〔8〕暫不論該裁判文書對憲法的援引是否一定妥當，但該援引行為本身就表明：作為“裁判說理”與作為“裁判依據”的區分論，在司法實踐中產生了很大影響;或者說，“裁判說理”與“裁判依據”的二分政策，雖然尚未得到最高人民法院的明確肯認，但是已經獲得審判系統的廣泛認可，以至于體現在基層的司法實踐之中。
2018年6月，最高人民法院發布《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》(法發〔2018〕10號)(以下簡稱《指導意見》)。該《指導意見》第13項提到：“除依據法律法規、司法解釋的規定外，法官可以運用下列論據論證裁判理由，以提高裁判結論的正當性和可接受性：……采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料;法理及通行學術觀點;與法律、司法解釋等規范性法律文件不相沖突的其他論據。”該《指導意見》雖未明確提及憲法，但不可否認，憲法上的規定既可以作為體系解釋的材料，也可以作為凝聚著“公理”“法理”的規范性論據(表現為各種憲法原則〔9〕)用于裁判的說理論證�！�10〕所以，無論民事案件、行政案件還是刑事案件，人民法院在必要的情形下援引憲法作為裁判說理，不僅沒有任何理論上的障礙，而且為目前的司法政策所鼓勵。
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然而，也有學者曾對該項司法政策的合憲性提出質疑，認為2016年的《人民法院民事裁判文書制作規范》所闡明的法院裁判依據部分，實際上是在對《憲法》第131條中的“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”中的“法律”的內涵進行解釋，而最高人民法院無權對憲法進行解釋，因此該項司法政策就存在合憲性問題。在質疑者看來，正確的做法應該是由最高人民法院提請全國人民代表大會常務委員會對《憲法》第131條中的“法律”一詞進行憲法解釋�！�11〕
的確，該司法政策的出臺，是有可能涉及對《憲法》第131條中“法律”一詞的解釋，但是，包括最高人民法院在內的任何國家機關在行使職權過程中都難以避免對憲法作解釋，正如有學者所指出：“憲法的解釋是行政機關和立法者的經常工作。”〔12〕而法院在審判中對憲法的解釋也被認為是法院的固有權力：“對法律作出解釋無可置疑地是司法部門的職權范圍和責任。憲法不是道德說教，它是具有法律力量的。實際上，它是根本法。”〔13〕要維護憲法作為根本法的地位，就必須通過解釋來落實作為憲法規范的根本規則和根本原則。憲法的生命在于實施，包括法院在內的一切國家機關都負有保證憲法實施的職責。而憲法的實施必須離不開對憲法條文的理解和解釋。
自然，我國沒有在憲法中確立法院的憲法解釋權，因而法院對憲法的解釋在法律效力上并沒有像全國人大及其常委會所作的解釋那樣具有權威性。然而，法律解釋可以分為“權威性解釋”和“實踐性解釋”，前者指“解釋權威進行的解釋活動”，后者指其他主體“為了明確法律條文的含義(以便于從事遵守、執行、適用或其他法律實踐活動)而進行的解釋活動”。〔14〕同理，我們不能以存在權威性的憲法解釋主體為由而否定其他主體從事實踐性的憲法解釋。所以，“裁判說理”與“裁判依據”二分政策，可被認為是最高人民法院在目前的中國憲法適用體制上對《憲法》第131條的實踐性解釋，不存在權限上的合憲性問題。〔15〕當然，“裁判說理”與“裁判依據”二分政策在實體上是否合憲，是否具有法理上的依據，有待進一步考察和討論。
二、“裁判說理”與“裁判依據”二分政策的憲制基礎和法理依據
“裁判說理”與“裁判依據”二分政策的形成，與我國憲制實踐和理論及其發展密切相關。而且，“二分政策”中不能援引憲法作為裁判依據的要求，又是之前“不宜援引憲法”的舊司法政策的延續。因此，對“二分政策”的憲制基礎和法理依據之揭示，既需要對舊司法政策及其背后的憲制基礎和憲法觀念作出分析，也需要對舊政策為何升級至“二分政策”的過程和原因做一番探究。
(一)我國憲法的政治性質和政治憲法觀念
“裁判說理”與“裁判依據”二分政策中不能援引憲法作為裁判依據的要求，首先源于我國憲法的政治性質及政治憲法的觀念�；谝婪ú门械膫鹘y法治理念，憲法上的政治原則和要求只有轉化為具體的法律規范后方能成為司法裁判的依據。這也反映在“不宜援引憲法”的舊司法政策的法理依據中。
關于舊司法政策的表述，最早出現在1955年最高人民法院《關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》(最高人民法院研字第11298號)中，該《復函》是針對新疆維吾爾自治區高級人民法院的請示作出的，文件指出：“中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的‘母法’……對刑事方面，它并不規定如何論罪科刑的問題，據此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據。”顯而易見，在裁判文書能否援引憲法的問題上，舊司法政策并未有意識地區分作為裁判說理的援引和作為裁判依據的援引，而是籠統地持否定態度。而究其原因，則是因為該政策背后有一種將憲法視為“母法”的憲法觀：所謂“母法”，其與作為“子法”的普通法律相對，規定的是一個國家的根本制度和立法原則，使國家立法機關在日常立法活動時有所遵循�！�16〕作為“根本法”的憲法觀，與作為“母法”的憲法觀頗為接近，同樣強調憲法作為立法的基礎。正如斯大林在1936年《關于蘇聯憲法草案》的報告中所指出的那樣，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法。憲法并不排除將來立法機關的日常立法工作，而要求有這種工作。憲法給這種機關將來的立法工作以法律基礎。”〔17〕如果將立法視為實現特定目的之政治活動，那么重在為立法提供基礎和指引的憲法，必然是政治性質主導的憲法。在新中國成立初期的政治家們看來，“五四憲法”就是這樣一部政治憲法。正如毛澤東所指出：“我們現在要團結全國人民，要團結一切可以團結和應當團結的力量，為建設一個偉大的社會主義國家而奮斗。這個憲法就是為這個目的而寫的。”〔18〕所以，“五四憲法”呈現出很強的綱領性特征。一方面，憲法被認為是革命成果的記錄和“歷史經驗的總結”。〔19〕《憲法》序言中關于中國革命和歷史經驗的敘述“不只是為了緬懷過去，更是為了從歷史中提煉基本結論，以作為未來行動的指導”�！�20〕正如毛澤東所指出：“用憲法這樣一個根本大法的形式，把人民民主和社會主義原則固定下來，使全國人民有一條清楚的軌道，使全國人民感到有一條清楚的明確的和正確的道路可走，就可以提高全國人民的積極性。”〔21〕為此，有學者認為，“五四憲法”“顯然被當作一份理論文獻”，僅被視為行動指南，而非教義或信條�！�22〕另一方面，“五四憲法”被認為是過渡時期的施政方針和政治綱領。所以，毛澤東曾指出：“這個憲法，是以《共同綱領》為基礎，加上總路線，是過渡時期的憲法，大概可以管十五年左右。”〔23〕劉少奇也曾言及此一制憲目的：“我們有完全的必要在共同綱領的基礎上前進一步，制定一個像現在向各位代表提出的這樣的憲法，用法律的形式把我國過渡時期的總任務肯定下來。”〔24〕總之，“五四憲法”被認為是立法工作的基礎或者政治行動的綱領，而不是與普通法律一樣可通過司法予以適用的規范�！�25〕正是在這種政治憲法觀念的支配下，人民法院“不能”依據憲法裁判，而必須依據嚴格意義上的法律，即全國人大及其常委會制定的規范性法律文件來進行審理和裁決。換言之，人民法院不能直接適用憲法。有學者將此種否定憲法直接適用的學說稱為憲法間接適用說：“間接適用是指憲法先由代表機關轉化為更具體的規范(該轉化是直接適用)，再由相應機關通過適用此具體規范來適用憲法。”〔26〕然而，這里的“適用”概念是廣義上的，也就是把立法機關根據憲法的立法行為也算作“適用”的一種(直接適用)，而把法院依法審判的行為算作“適用”的另一種(間接適用)方式。
由于“五四憲法”被認為是新中國成立以來一部“很好”的憲法，因此，“八二憲法”草案的擬訂就直接以“五四憲法”為主要參考，并且明確以“堅持社會主義道路，堅持人民民主專政，堅持中國共產黨的領導，堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想”(即“四項基本原則”)為總的指導思想。作為指導思想的“四項基本原則”并非新的創造，而是新時期對既往政治原則的概括和提煉。“八二憲法”的制定也被認為是“恢復四項基本原則的本來面目，堅持和發展四項基本原則”的一個步驟�！�27〕正是因為“八二憲法”與“五四憲法”之間的連續性，“八二憲法”制定后，前述政治憲法觀念和憲法間接適用學說仍然占據主導地位，裁判文書“不宜援引憲法”的司法政策也因此延續下來，并在1986年的《最高人民法院關于人民法院制作法律文書應如何引用法律規范性文件問題的答復》中得以明確體現�！洞饛汀分赋觯�“人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制訂的行政法規，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的與憲法、法律和行政法規不相抵觸的地方性法規，民族自治地方的人民代表大會依照當地政治、經濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區域內的民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，也可引用。”〔28〕同樣，該《答復》未區分作為裁判依據的引用和作為裁判說理的引用，如果運用反面解釋方法，憲法顯然也被排除在人民法院審理民事和經濟案件可引用的規范性法律文件之外�？傊�，“八二憲法”較之于“五四憲法”，乃至于其后三十余年的幾次修訂，雖然在法規范性質層面有所提升，〔29〕但不能說已超越了政治憲法的基本性質和觀念，〔30〕因此也并未明確人民法院可以援引憲法作為裁判的依據。——論文作者：張卓明
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