發布時間：2013-07-30所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 2007年6月發生在北京的酒仙橋拆遷案是近年來中國諸多城市房屋拆遷案中比較有代表性的案件。這個案件中所反映出來的諸多問題，既有與其他拆遷案件一樣的共性問題，比如城市房屋拆遷的性質、政府在城市房屋拆遷中的角色定位，也有這個案件本身的一些特色問題，
2007年6月發生在北京的酒仙橋拆遷案是近年來中國諸多城市房屋拆遷案中比較有代表性的案件。這個案件中所反映出來的諸多問題，既有與其他拆遷案件一樣的共性問題，比如城市房屋拆遷的性質、政府在城市房屋拆遷中的角色定位，也有這個案件本身的一些特色問題，比如這個案件中所采用的“公民投票決定拆遷”、“同步拆遷杜絕釘子戶”的“創新方法”，這些都著實值得我們深思。
城市房屋拆遷的性質是國家收回被拆遷人的國有土地使用權，本質上是國家基于公共利益，強制取得公民的私有財產權。
現行的《城市房屋拆遷管理條例》將其定位為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關系，是存在合憲性爭議的。同時，政府在城市房屋拆遷中并非處于“配角”的地位，政府應當對公民的私有財產權承擔不作為義務和保護義務。
一、城市房屋拆遷的性質如何?
根據《城市房屋拆遷管理條例》，城市房屋拆遷是一種拆遷人與被拆遷人之間的合同行為，即拆遷人與被拆遷人在基于合意的基礎上的不動產的移轉。而政府在其中的角色只是對拆遷過程進行監督管理，從而“維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行”。[1]由此來看，城市房屋拆遷似乎成為一種私人之間的民事行為。但是，這僅僅是問題的表面。由于我國實行土地與房屋的分開管理，而根據憲法第10條第1款，城市的土地屬于國家所有。所以，被拆遷人雖然對房屋享有所有權，但卻是在使用國有的土地。由此，房屋拆遷實際上變成了國有土地使用權人的改變，即從原來的被拆遷人變更為拆遷人。但是，這個改變不是由拆遷人和被拆遷人自行決定的，而是通過國家先從被拆遷人處收回土地的使用權，然后再轉移給拆遷人來完成的。這也就是《城市房屋拆遷管理條例》規定拆遷人在拆遷之前必須向國家申請拆遷許可證的原因，所謂國家許可拆遷就是國家同意了將該塊土地的使用權人從被拆遷人變更為拆遷人。
那么，國家收回國有土地使用權的性質如何?它與憲法第13條第2款規定的國家的征收或征用行為有什么聯系呢?從《土地管理法》的規定來看，并沒有給出明確的答案。對此，筆者認為，既然被拆遷人之前曾經合法地取得國有土地的使用權，并且可以通過對該土地的使用來獲取經濟利益，比如將自己的房屋出租給他人，那么，這個土地的使用權就應當成為被拆遷人的私有財產權的一部分，因為根據財產權的定義，一切具有經濟利益或者財產價值的權利都可以屬于財產權。如此，國家收回被拆遷人的國有土地的使用權就是對被拆遷人的財產權的侵害。那么，這種侵害究竟是對被拆遷人的私有財產的征收還是征用呢?根據******副委員長在《關于〈中華人民共和國憲法修正案(草案)〉的說明》中對征收、征用的解釋為：征收主要是所有權的轉移，征用只是使用權的轉移。然而，這種對征收、征用的定義無法涵蓋所有的在當事人沒有過錯的情況下，國家強制取得私有財產權的情形。因為無論是所有權還是使用權，都是針對物權而言的，只有物權才有所謂的所有權和使用權，而對于物權之外的其他財產權甚至物權之下的某個“子物權”，都很難區分所有權和使用權。[2]比如，我們無法說債權的所有權和債權的使用權，同樣，我們也不可能說收回當事人的國有土地使用權是剝奪了當事人的國有土地使用權的所有權還是剝奪了他的國有土地使用權的使用權。[3]因此，根據現行憲法的對征收和征用的定義是很難說清楚國家收回當事人的國有土地使用權的性質的，估計這也是《土地管理法》對此“模棱兩可”的原因。對此，筆者認為，要么取消征收或征用的劃分，將其統一為一種行為，比如征用(當然這需要修改憲法，實現起來難度很大)，要么對征收或征用作擴大解釋，將其擴充到一切在當事人沒有過錯的情形下，國家強制取得私有財產權的行為。
二、城市房屋拆遷中的公共利益在哪里?
誠如前述，既然城市房屋拆遷本質上仍是國家對私有財產權的征收或征用，那么，根據憲法第13條，國家必須基于公共利益進行。雖然，《城市房屋拆遷管理條例》中沒有出現任何公共利益的字眼，但是，根據《土地管理法》第58條，國家收回國有土地使用權的條件是：(1)為公共利益需要使用土地的;(2)為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的;(3)土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的;(4)因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的;(5)公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。這其中的第一個條件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，該條將“公共利益”與“舊城改造”并列，且分別規定，似乎舊城改造并不屬于公共利益。但如果舊城改造不屬于公共利益，在當事人沒有過錯的情況下，國家收回國有土地使用權的合憲性就很值得懷疑。所以，為了維護城市房屋拆遷的正當性，對于《土地管理法》第58條中的公共利益，立法者最好進行具體解釋。[4]
況且，我國的危房改造往往與土地的商業開發聯系在一起，即除將危房改造后騰出的土地一部分用作原來居民的回遷房外，其余的則進入土地交易市場用于商業目的。比如，酒仙橋拆遷案中，在實際改造的84萬余平方米中，其中58萬余平方米用于回遷及配套規劃面積，占69%;入市交易的土地面積為25萬余平方米，占31%。[5]那么，即使危房改造屬于公共利益，而對于危房改造所遺留的土地的商業開發，能否因為危房改造也一并取得收回這部分國有土地使用權的正當目的呢?
三、能否通過公投的方式決定拆遷?
酒仙橋拆遷案中最令人矚目的就是對拆遷人提出的補償方案的“全民公投”，有人認為，這是拆遷邁向民主化的進步。這是否屬于進步?仍然需要細致的分析。
所謂公民投票是指由官方舉辦的，由公民直接對“事”，而非對“人”，以投票的方式表達其接受與否的意見。[6]由于公民可以通過投票決定的“事”有很多，這就導致了公民投票的內涵非常的豐富。首先，公民投票有涉及主權建立而具有國際法意義的投票或為制定憲法而進行的投票和單純涉及體制內公共事務，只有國內法意義的投票。前者由于尚未建立國家，所以嚴格地講，并非公民投票而是住民投票。[7]其次，對于體制內的投票，又可以分為創制和復決。創制就是公民從無到有的創設，而復決是指公民對已有決定的同意。當然，根據提起復決的主體的不同，又可分為主動的復決和被動的復決。前者是由公民自己發動，自己復決;后者是由國家機關發動，“丟”給公民復決。再次，根據公民投票的效力，又可分為有拘束力的公民投票和咨詢性的公民投票兩種。[8]前者具有法律效力，決策機關必須遵守;而后者的目的只是就公投的主題探尋民意的看法，以作為決策機關的施政參考。最后，以公民投票有無法律依據為標準，可以將其分為有法律依據的公民投票和無法律依據的公民投票。前者是制度化的、可重復進行的投票，后者則是在“機緣巧合”時，一時發生的投票。體制內的公民投票多屬于前者，而咨詢性的公民投票多屬于后者。[9]
如果根據上述定義與分類來看待酒仙橋拆遷案中的公民投票，并不完全符合公民投票的定義。蓋因為公民投票一般都是由官方舉辦的，而本案中的公民投票則是由拆遷人——北京電控陽光房地產開發有限公司組織的，當地政府只是負責協助維持投票的秩序和相關的安全穩定事宜。[10]同時，從該次公民投票的性質來看，應屬于不具有法律效力的咨詢性投票。因為根據投票的組織者的說法，“我們只是想通過這個方式全面了解居民的真實意愿，隨后再召開一次決策會商定最后的方案”。[11]雖然咨詢性投票不對決策者產生法律上的拘束力，但由此所帶給決策者巨大的民意壓力，成為一種事實上的拘束力。即決策者不得不根據民意來調整自己的決定。所以，世界各國仍然對咨詢性投票給與法律上的規范。以德國為例，對咨詢性投票的合法性，通說持反對的態度。理由主要在于：(1)咨詢性的投票雖不具有法律效力，但在事實上有如此強烈的政治壓力，國家機關皆不敢違背，這種現象不符合國民主權和法治國家的原理;(2)咨詢性的投票容易為了贏得支持所設計的問卷調查而變質，因此危險的是，問卷的設計是為了特定的答案所作的誘導性的提問，然而，執政黨最后并不用為了承擔政治責任的問題而道歉，因為可以以公民意見普查的中的多數也希望如此的結果去推脫責任。(3)咨詢性的投票容易使得參與普查的公民陷于個人偶發利益的表白與應負政治責任之間的分裂，所以不適合對此進行的意見普查。(4)任何一種由國家組織所發動的咨詢性投票具有代議機關成員下達指令的意義，這種指令根據憲法原理是不被允許的。因為這種結果在政治道德上的拘束力幾乎無法和憲法拘束力區別。[12]
采用公民投票這種直接民主的方式來決定拆遷的根本原因在于對直接民主的迷信，認為直接民主即多數決具有超越一切的正當性。但根據學者的研究，直接民主是否真正優越于間接民主是有疑問的。首先，公民投票容易形成對少數人權益的打壓。即使在酒仙橋拆遷案中有44%的居民同意拆遷的情況下，仍有人發出疑問：“為什么要讓我的鄰居決定我的房子拆不拆?”[13]公民投票的程序設計有可能侵害少數者的權利。比如，公民投票下的個人，由于無法預知何時和何種議題會再度被交付公民投票，因此失去在投票行為中與其他人進行交換支持的動機，同時秘密投票的運用也使其無法判斷對方是否信守諾言。這種情況下，個別投票行為人便會根據自己對此單一議題的偏好做投票決定，問題在于，多數決可能出現多數人微弱的贊成無關緊要的利害關系勝過少數人強烈的反對、事關重大的權益損害的情形。[14]再比如，公民投票中往往將問題簡化為二選一，讓投票者作出非此即彼的選擇，如此怎能解決所有可能發生的問題?這不僅失去多種結果的可能性，并且使問題被壓縮為兩種答案，妨礙少數人的言論自由的表達。[15]其次，公民投票具有非理性。有學者研究證明，在對人選舉和對事決定方面，個人的理性是不同的。對人選舉時，往往個人利益變得無足輕重，選賢能成為唯一的要求，因此，選民不從本性的我出發，而從較好的我出發去作決定。相反，如果公民在對事作決定，并且詢問的事情沒有任何拘束力時，所作出的決定往往是擴大的自私，且投票的結果有隨著情緒而定的危險。[16]再次，破壞正常決策的持續性，使決策者推脫責任。公民投票的存在使代議機關中的少數往往動輒借助公民投票來反對代議機關的決定。但是民意多變，如果完全要求代議機關的決策與民意保持同步的話，必然會損害代議機關本身決策的形成與持續性。同時也容易養成代議機關為了避免得罪任何選民，將那些高度爭議性的燙手山芋丟給公民，從而使代議機關正常的決策能力逐漸退化。最后，并非對任何議題都適合公民投票�，F代社會的政策議題復雜而充滿技術性，透過人數不多但比較專業的民意代表和政府官員的充分的論辯、協商，可以較好地保障決策的品質，對此專業性的問題，公民是否有能力作出深思熟慮的判斷，令人生疑。再比如，對于預算、租稅、薪俸等具有財政效果的決策，一般認為選民比較容易受自利的心態所左右，而導致輸出不理性的結果，所以即使承認公民投票的國家也往往將其排除在公投議題之外。[17]
鑒于公民投票的種種缺點，有學者提出了實施公民投票的幾大原則，值得我們思考：(1)補充原則。公民投票只能作為彌補正常決策的不足，而不是直接阻擾或取代正常的決策。所以，只有在正常決策通道無法進行，比如代議機關的立法怠惰，或者系爭事物非常重大且分歧嚴重，代議機關無法作有效的決定，才能進行。(2)少數人權益尊重原則。對于單純涉及特定區域居民的生命、財產、安全等事項的決定，原則應由最直接的利害關系人來進行，不能由事不關己，或利害根本相沖突的其他民眾以公投的方式來決定，否則勢必造成多數人的暴力。(3)專業問題排除原則。專業問題、技術性較強的問題應尊重專家的決定。比如哪些藥品應列為劇毒性藥品、輻射安全標準等如何制定，都需要專業的、科學的認定，不適合簡單地通過多數決來決定。[18](4)合法性原則。筆者認為，公民投票也必須合法，對于法律規定的強制性的事項，除非執行其將會導致極度的不公正，否則不能通過公民投票來反對之。比如，在酒仙橋拆遷案中，如果該處居民居住的的確是危房，符合危房改造的標準，并且危房改造屬于公共利益的范疇，那么對其拆遷就是必需的，不可能通過公民投票的多數決來反對該項規定的執行。否則，法律的權威何在?我們的法律還如何貫徹實施?而針對法律中的任意性規定，比如本案中的補償標準問題，既然法律允許拆遷人與被拆遷人的協商，那么，通過公民投票來咨詢民意才是可以的。
四、同步拆遷是否侵犯被拆遷人的平等權?
酒仙橋拆遷案的另一個創新之處在于首次采用了同步拆遷方法。所謂同步拆遷，與其他拆遷方法不同的是，為有效杜絕“釘子戶”，拆遷并非采取簽一戶搬一戶的方式，而是居民中達到一定比例的人都簽訂補償協議后，才實行搬遷，從而避免了越到最后拿到的補償越多的現象。[19]
釘子戶也是我國城市房屋拆遷的“頑疾”，[20]在政府與被拆遷人的關系中，要么政府居于強勢地位(常態如此)，可能對被拆遷人進行強制拆遷，甚至野蠻拆遷。[21]要么被拆遷人“占據上風”，成為政府無可奈何的釘子戶，向政府索取高額的補償款。我國的城市房屋拆遷總是在這兩種力量的較量中“左右搖擺”。
但是，筆者認為，這兩種極端狀態都是不合法的。在沒有充分補償甚至不符合拆遷條件的情形下，政府對被拆遷人進行強制拆遷違反了《城市房屋拆遷管理條例》中所規定的維護被拆遷人合法權益的目的。另一方面，在符合拆遷條件或者應當拆遷的情形下，通過索要高于同等條件的被拆遷人的補償款來阻礙拆遷是抗法行為，政府不能一味遷就，應當強制執行的必須強制執行。否則就是政府的不作為。當然，對于釘子戶，我們必須區別對待，釘子戶本身要求高于同等條件的被拆遷人的補償款，如果滿足，構成對其他被拆遷人的不平等對待;反之，如果釘子戶的確具備不同于其他被拆遷人的特殊困難，那么，也需要不同情況不同對待，對其給與不同于其他被拆遷人的補償。所以，釘子戶問題歸根結底是一個政府如何平等對待的問題。
酒仙橋拆遷案中所采取的同步拆遷制度在杜絕第一種不平等——同等條件的被拆遷人被不同對待的問題上確實會起到有益的作用，但反過來，卻可能造成第二種不平等——不同條件的被拆遷人被同等對待。即如果強行要求所有的居民都贊成同樣的補償標準，這對于一些有特殊情形的被拆遷人來說又造成了新的不平等。因此，筆者不主張任何形式的“一刀切”，比如本案中的同步拆遷方法，政府在拆遷補償問題上，必須區別情況，同等條件的同等對待，不同條件的不同對待，當然后者需要政府充分地說明理由，即基于被拆遷人之間合理的差別。[22]
五、政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色?
雖然在整個酒仙橋拆遷案中，政府始終處在一個“配角”的地位上(這恐怕是我國城市房屋拆遷制度的最大特色，即政府努力逃避與被拆遷人進行直接接觸，從而防止 “惹火燒身”)，但實際上，通過對《城市房屋拆遷管理條例》的分析，我們可以發現，城市房屋拆遷處處體現著政府與被拆遷人之間的行政法律關系。
首先，根本上，由于我國實行土地和房屋的雙重管理，那么，如果房屋使用的是國有的土地，要拆遷該房屋，就必然要收回被拆遷人對國有土地的使用權。誠如前述，這種政府土地管理部門收回國有土地使用權屬于一種行政行為，而收回的國有土地使用權又以有價出讓或劃撥的方式提供給拆遷人，這仍然是行政行為。所以，在拆遷中的關鍵——獲得國有土地使用權階段，拆遷人與被拆遷人之間尚不存在法律關系，而只有政府與被拆遷人、政府與拆遷人之間的行政法律關系。
其次，拆遷人在獲得被拆遷房屋的土地使用權之后，緊接著就要向建設行政主管部門申請房屋拆遷許可證。這雖然是行政機關向拆遷人作出的一種行政許可，但由于涉及到被拆遷人的財產權，被拆遷人成為該行政許可的利害關系人。
再次，在具體的拆遷過程中，雖然拆遷人與被拆遷人之間表面上是一種合同關系，但《城市房屋拆遷管理條例》同時又規定，如果雙方達不成協議的，可以申請建設行政部門裁決，房地產管理部門的裁決是一種行政裁決，雙方當事人不服可以提起行政訴訟。這樣，這種民事關系又進入了行政領域。根據《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人向有關部門申請裁決。由此可見，拆遷人與被拆遷人之間并非一種單純的民事關系，因為他們有關拆遷補償協議的爭議無法通過民事訴訟解決，而是必須通過行政途徑來解決。
由此可見，雖然立法者極力想將房屋拆遷關系定性為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關系，但實際上，由于房屋拆遷屬于一種對公民私有財產權的強制剝奪，沒有公權力的參與，私人根本無法進行。所以，政府在城市房屋拆遷中是無法逃避責任。政府不僅不能逃避責任，而應當勇于承擔責任，這個責任就是政府針對公民憲法上享有的私有財產權的不作為義務和保護義務。一方面，政府本身不能作出對被拆遷人的財產權進行非法侵害的行為，[23]另一方面，政府應當主動保護被拆遷人的財產權，防止其受到拆遷人行為的侵害。[24]
誠如筆者在一篇有關公共利益的文章所說，我們當前的房屋拆遷(包括土地的征用、征收)并非單純的法律不完善問題，而是有很深的制度難題。[25]就城市房屋拆遷來說，由于土地與房屋的分離，房屋拆遷本質上是國家在收回被拆遷人的國有土地使用權，而國家在什么情況下可以收回被拆遷人的國有土地使用權?如果基于公共利益收回，公共利益包括哪些?政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色?等等，這些根本問題不解決，任何的有創意的措施也只是“杯水車薪”，“治標不治本”。
注釋：
[1] 參見《城市房屋拆遷管理條例》第1條。
[2] 從德、日等國對征收或征用的定義來看，都籠統地針對財產權，并不區分所有權和使用權。比如，德國學者通稱公用征收，是指對作為財產保護的具有財產價值的法律地位的全部或者部分地剝奪，參見「德」哈特穆特。毛雷爾著，高家偉譯《行政法學總論》第683頁，法律出版社2000年版。日本學者通稱為公用收用，是指為了公共公共事業之用，而強制地取得私人的特定財產權的活動或制度。參見楊建順著《日本行政法通論》第471頁，中國法制出版社1998年版。
[3] 我國民法學者馬俊駒、梅夏英將其稱為“物權的物權的怪圈”，參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析和現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期。
[4] 公共利益是否真的像某些學者所說的難以具體化，筆者認為不然：首先，公共利益是憲法委托。憲法固然可以對公共利益作概括規定，但這既是出于憲法本身的特點所決定，也代表了立憲者對立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法并未對該內容確定之，而該內容又是必須規定者，則由立法制定執行性質法律，來貫徹憲法，不僅是權限，亦是一種義務。立法者違反這種義務，將承擔立法不作為的責任。其次，從其他國家的情況來看，在普通立法中對公共利益進行列舉是普遍做法。比如德國、日本。
[5] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成 公證人員全程監督》
[6] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第56頁，元照出版有限公司2007年版。
[7] 蘇永欽：《創制復決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時代》第27卷第2期。
[8] 曲兆祥著《公民投票理論與臺灣的實踐》第70-71頁，揚智文化事業股份有限公司2004年版。
[9] 蘇永欽：《創制復決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時代》第27卷第2期。
[10] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成 公證人員全程監督》，2007年6月26日訪問。
[11] 同上。
[12] 陳英淙：《以德國為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時代》第24卷第4期。
[13] 《北京酒仙橋危改項目投票民主試驗再陷僵局》，2007年6月26日訪問。
[14] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第57頁，元照出版有限公司2007年版。
[15] 在酒仙橋拆遷案中，即出現這樣的情況。投反對票的人中多數實際上并不反對拆遷，而是對補償不滿意，但由于議題的二選一，不得不投出整個的反對票。
[16] 陳英淙：《以德國為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時代》第24卷第4期。
[17] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第83頁，元照出版有限公司2007年版。
[18] 上述三個原則參考了臺灣學者許宗力的論述，參見同上，許宗力文，第81-84頁。
[19] 《北京酒仙橋危改多數居民贊成 公證人員全程監督》，2007年6月26日訪問。
[20] 參見此前引起廣泛報道的重慶最牛釘子戶事件，2007年6月26日訪問。
[21] 參見此前的江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”報道。參見何禹欽、陳芳：《鐵本之亂》，載《財經》2004年第10期;曾鵬宇：《嘉禾拆遷事件，誰在撒謊》，載《北京青年報》2004年5月22日。
[22] 從這個角度來說，一些學者主張的逐個協商的方式反而是值得推廣的(參見《北京酒仙橋危改項目投票民主試驗再陷僵局》，2007年7月1日訪問)。當然有同志可能會說，這種方式太浪費時間，會拖延拆遷的進行。對此，筆者認為，首先，由于房屋拆遷影響到許多被拆遷人的生存，不能一味以效率來犧牲公平;其次，制度上的適當設計可以提高逐個協商的效率，比如，對具有相同條件的被拆遷人進行分類，對屬于同一類別的被拆遷人進行集體協商，而在不同類別的被拆遷人之間進行個別協商，這種集體協商與個別協商相結合的方式相信會兼顧效率與公平。
[23] 這就是所謂的基本權利的防御權功能，是指公民可以根據基本權利規定，請求國家不作出非法侵害其基本權利的行為。
[24] 這就是所謂的基本權利的保護義務功能，是指公民可以根據基本權利規定，向國家請求保護其基本權利所保障的法益免受其他人民的侵害。參見張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第30卷第5期。
[25] 參見胡錦光、王鍇：《我國憲法上“公共利益”的界定》，載《中國法學》2005年第1期。
SCISSCIAHCI
