發布時間：2018-06-21所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 鑒于從業禁止對行政相對人勞動權等重要權利的深刻影響，限制行政相對人在一定期限內從事某種職業或者采取某種行為的從業禁止措施應當收到法律的合理規制。首先，應當理清從業禁止措施的法律依據，明確從業禁止措施的設定權，再者完善從業禁止措施的司法審查
鑒于從業禁止對行政相對人勞動權等重要權利的深刻影響，限制行政相對人在一定期限內從事某種職業或者采取某種行為的從業禁止措施應當收到法律的合理規制。首先，應當理清從業禁止措施的法律依據，明確從業禁止措施的設定權，再者完善從業禁止措施的司法審查，強化 “明顯不當”這一審查依據，以保障行政相對人的合法權益。
關鍵詞：從業禁止,法律規制,法律依據,司法審查
2015年8月29日，《中華人民共和國刑法修正案(九 )》 (以下簡稱 “《刑 (九 )》”)在第三十七條后增設 “從業禁止”條款，賦予人民法院根據現實情況和需要，自刑罰執行完畢或者假釋后限制有前科者從事相關職業的權利，限制期限為三至五年。這一條款的增設引起了法學界的關注，然而學界對刑法上的 “從業禁止”性質之認定卻尚未形成統一的觀點。例如于志剛教授認為，從業禁止并非新刑種的增設，而是 “我國刑法規定的一種非刑罰性處置措施”;葉良芳教授等認為，從業禁止的性質應為安保處分，即 “以特別預防為目的而設立的刑罰以外的刑法上的法律效果”;林維教授認為，從業禁止既不是新增的資格刑亦并非附加刑，而是與刑法緊密相連的 “附帶部分”。
相較于《刑 (九 )》增設的 “從業禁止”條款，在行政法領域，與 “從業禁止”條款相類似的限制行政相對人在一定期限內從事某種職業或者采取某種行為的條款與案例早已不是新鮮事物。根據北大法律信息網的查詢，1990年國家體育運動委員會頒布的《嚴禁舉重運動員使用禁用藥物的規定》首次在行政法領域出現了在一定期限內禁止從事某項職業的規定，對被抽查出使用禁用藥物的舉重運動員或運動隊將給予禁賽一年直至終身取消參賽資格的處罰。時至今日，從業禁止所涉及的法律文本的位階不斷提高，所涉領域已不限于體育運動、教育考試等傳統領域，其已然我國行政法律體系中一個較為常見的法律條款。
然而在法律研究方面，目前僅有南昌大學肖萍教授與碩士研究生黎晨，以及蘇州大學碩士研究生李洋對此類行政行為有所研究，二者均探討了行政處罰視野下的從業禁止 (包括在一定期限內禁止和終身禁止 )。肖萍教授等認為， “一定時期禁止的隱藏含義就是一定時期內喪失某項資格之意，它與資格罰的特征是完全相符的”，因此從業禁止的本質應該是資格罰;而李洋則將從業禁止，尤其是 “終身禁止”類處罰 ，定性為自由罰，并將其類型化為人身自由罰、一般行為自由罰和職業自由罰;但現有研究尚未對從業禁止的法律規制提出具體有效的建議。對此，筆者認為，應當在理清從業禁止措施的法律依據的基礎上，完善從業禁止措施的司法審查，以保障行政相對人的合法權益。
二、理清從業禁止措施的法律依據
(一 )行政處罰的設定權
我國《立法法》以及《行政處罰法》第九條至第十四條規定了行政處罰設定的主體以及法律依據，據此，全國人大及其常委會、國務院及其所屬部委和直屬機構、省級和設區的市級地方人大及其常委會、人民政府有權分別在法律、行政法規、地方性法規和規章內設定行政處罰，除此之外，其余主體或者法律依據均無權設定行政處罰。
然而，《行政處罰法》亦區分了行政處罰的設定權和規定權，即法律、行政法規和地方性法規可以在其立法權限內設定行政處罰，而部門規章和地方政府規章只能在法律、行政法規規定的行政處罰行為、種類和幅度范圍內作出具體化的規定。上述設定權和規定權區分已基本得到了學界的普遍接受，學者總結指出，設定權屬于立法權的范疇，有創設之意，指有權機關依據職權和實際需要，在自行創設行政處罰的權利;而規定權屬于執法權的范疇，指規章使行政處罰從有到有，無非更詳細而已。
據此，筆者認為，我們首先應當在理論上明確從業禁止措施設定的主體和法律依據，并結合現有的行政立法現狀對其法律依據予以規制。
(二 )從業禁止措施的設定權
我國憲法第四十二條規定了公民享有勞動的權利和義務，即勞動權。根據學者的觀點，勞動權是兼具自由權性質和社會權性質的復合型權利，包括自由擇業權、平等就業權和工作獲得權，其中自由擇業權的積極意義在于勞動者可以根據自己的意志，通過個人的手段和方法獲得就業的機會，是勞動者人格獨立和自由意志的體現。從業禁止措施直接限制了行政相對人自由選擇特定職業的權利，尤其在廣受關注的中國足球協會 “終身禁賽第一案”中，該種限制的范圍更為廣泛，不僅限制其繼續從事足球運動員職業的權利，更終身禁止其從事與足球運動有關活動的權利。
從法律后果角度而言，從業禁止措施迫使行政相對人自處罰決定作出之時起至處罰規定的時間止不得從事相關的職業或者行為。相較而言，被吊銷許可證、營業執照之行政相對人可在處罰之后立即重新申請被吊銷的證照，因此從業禁止措施對行政相對人既有權利之損害相比于吊銷許可證、營業執照有過之而無不及。
這一觀點在法律文本中的表現為從業禁止措施通常被適用于比吊銷許可證、營業執照更為嚴重的不法行為，例如根據《道路交通安全法》第九十一條之規定，飲酒后駕駛機動車再犯的，吊銷機動車駕駛證;但若醉酒后駕駛機動車的，不僅吊銷機動車駕駛證且5年內不得重新取得;若醉酒后駕駛營運機動車的，不僅吊銷機動車駕駛證且10年內不得重新取得。
因此，若吊銷企業營業執照的行政處罰只能由法律和行政法規設定，則法律后果更為嚴重的從業禁止措施之設定權至少應當被限定于法律和行政法規，地方性法規和規章無權創設該等行政處罰。此外，現有的《行政處罰法》亦與此觀點一致，該法第八條第七款規定，僅有法律和行政法規可以創設新的行政處罰種類。
鑒于從業禁止措施限制憲法賦予公民的勞動權，亦學者提出了憲法權利限制的法律保留原則，即只有經過立法者同意并且以 (狹義 )法律形式通過后，國家方可限制憲法權利。筆者認為，這一觀點存在法律實踐上的障礙，其原因在于：根據上文所述，從業禁止措施適用的范圍廣泛，涉及社會各個領域，若僅能由法律予以創設，鑒于法律修改程序的冗長與復雜，相關條款的修改需要一個極為漫長的過程，因而不具有實踐上的可操作性。
(三 )規范從業禁止措施的法律依據
綜上所述，基于抑制公權力對私權之限itl0，保護行政相對人的合法權益，并兼顧法律的可操作性，筆者認為，僅有法律和行政法規有權創設從業禁止措施，而地方性法規以及規章只能在法律和行政法規規定的行為、種類和幅度范圍內具體規定從業禁止措施的適用情形。例如，我國《行政許可法》創設了限制行政相對人在一定期限內再次申請同一行政許可的從業禁止處罰，該法第七十八條和第七十九條規定，若擬申請的行政許可直接關系公共安全、人身健康和生命財產安全，申請人隱瞞情況或提供虛假材料的，則此申請人一年內不得再次申請該行政許可;若申請人以不正當手段取得行政許可的，則此申請人三年內不得再次申請該行政許可。
在此情形下，下位法可以根據《行政許可法》的上述條款，具體認定擬申請的行政許可是否直接關系公共安全、人身健康或生命財產安全，并據此決定是否在法律文本中加入從業禁止條款。截至目前，已有《飼料和飼料添加劑管理條例》《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等行政法規，以及《獸藥產品批準文號管理辦法》《公路建設市場管理辦法》等諸多部門規章根據《行政許可法》將從業禁止條款納入法律文本中。
對于未有上位法律、行政法規創設而直接在法律文本中加入從業禁止條款的地方性法規、規章以及其他法律文件而言，若采取從業禁止措施確有必要，則應當盡快修改現有法律文本或者頒布新的法律、行政法規，并明確將從業禁止條款納入上述法律文本中，例如在法律責任章節規定行政機關有權限制行政相對人在一定期限內從事特定的工作或者行為，以使得下位法所 “創設”的從業禁止之行政處罰得以合法化。
三、完善從業禁止措施的司法審查
根據行政救濟理論，在一般情況下，行政相對人若認為行政行為侵犯其合法權益，則既可以向特定的行政機關提出行政復議，也可以向人民法院提出行政訴訟，以尋求司法審查。然而，在從業禁止措施的司法實踐中，鮮有行政復議案件的出現，且僅有的進入司法程序的案件也只關注從業禁止處罰決定做出的合法性，而缺乏更為深層和本質的審查。因此，筆者認為，應當擴大司法審查的范圍，兼顧合法性與合理性的審查，確保行政處罰能符合法律實質正義的要求。
司法機關在行政訴訟案件中對于具體行政行為之合理性審查在學界已然不是一個新的問題，早在 《行政訴訟法》修改前已有諸多學者分別在 “合理性審查” “司法審查的強度，限度” “行政裁量的法律控制”等框架下對合理性審查進行學理上的探討。而2014年《行政訴訟法》的修正案在第七十條增加 “明顯不當”這一審查依據，從法律上將人民法院對具體行政行為合理性的審查納入了司法審查的范圍，以體現實質正義的理念。
然而，在現有有限的司法裁判文書中，筆者發現，司法機關均將審查的重點放在從業禁止措施適用的合法性，而缺乏對其合理性的解讀。因此，強調司法機關在從業禁止案件的審理過程中兼顧合法性與合理性之審查亦是強化司法審查的重要舉措之一。
在討論如何進行合理性審查之前，首先應當確定從業禁止措施合理性審查的對象。在現有的司法裁判文書中，明顯不當這一審查依據被廣泛地適用于事實認定、法律適用、行政程序、處理方式等領域，但是有學者指出，明顯不當應當被僅限于審查行政裁量行為，包括法律適用條件的裁量和處理方式的裁量，其原因在于對事實認定和行政程序的審查已有 《行政訴訟法》第七十條第一項 “主要證據不足”和第三項 “違反法定程序”作為審查依據，而對法律適用的審查只有正確與錯誤兩個結果，不存在是否妥當的問題。據此，就從業禁止措施具體而言，合理I生審查的對象主要包括行政相對人的違法行為是否已經達到了行政處罰的標準，對其采取從業禁止之行政處罰是否恰當等。
再者，鑒于法律文本對于行政行為合理性規定的空缺，因此在對從業禁止措施進行合理性審查時，應當堅持以比例原則為指導，同時審查行政機關在作出從業禁止的行政處罰決定前是否考慮了所有應當考慮的因素并排除了不應當考慮的因素，是否存在區別對待的情形，是否違背根據慣例業已形成的裁量基準，是否放棄行政裁量等情形，為司法機關的合理f生審查提供相對客觀的標準。
【參考文獻】
[1]于志剛.從業禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化—— 以<刑法修正案(九)>從業禁止制度的規范解讀為切入點[].法學評論(雙月 刊),2016(1)：98—99.
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