發布時間：2018-03-31所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 從我國傳統社會發展到現代社會，民刑交互并用的社會治理手段一直受到人們推崇，也是保護社會公平正義的基礎，在現代社會中，民刑交互的社會治理手段已經非常成熟了，這主要也是由于其具有深厚的歷史及法律基
從我國傳統社會發展到現代社會，民刑交互并用的社會治理手段一直受到人們推崇，也是保護社會公平正義的基礎，在現代社會中，民刑交互的社會治理手段已經非常成熟了，這主要也是由于其具有深厚的歷史及法律基礎。從古代社會到現代社會都融入著刑事、民事法則，而怎樣做到社會治理的“良治”和“善治”是文章要研究的重點，也分析了社會治理民刑交互并用的必要性、歷史現實性、正當性、必然性，為社會治理民刑交互并用奠定正當、合理的歷史法理基礎。
關鍵詞：社會治理,民刑并用,公平正義
一、社會治理民刑交互并用的客觀必要性
根據馬克思的“國家是一個階級統治另一個階級的暴力工具”的國家學說，國家治理是基于社會階級屬性基礎上的社會治理。在我國的傳統社會的治理中(或者說國家治理)，除了采用法家思想“專用刑罰”的秦朝外，從我國的西周的“禮”到唐朝的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”一直到清末，“禮”在社會治理中一直占據著重要地位，即所謂的“禮治”。長期以來，在我國的傳統社會治理中，曾存在著“禮治”和“法治”的嚴重分歧。從我國西周“出禮入刑”到唐朝的“德主刑輔”，最終實現了“禮法合一”。但在禮與法的適用順序上，我國西周“出禮入刑”到唐朝的“德主刑輔”，再到明朝的“明刑弼教”治國的法治理念中，卻存在著“先教而后刑”亦或“先刑而后教”之論。
從傳統的“禮治”內容來看，從最初的“嫡長子繼承制”到后來“諸子均分”，從“七出”、“三不去”到后來的“和離”，無不充斥著現代社會的民事法律內容，在此意義上說，我國傳統社會的社會治理手段與方法，顯然與現代社會民刑交互并用的社會(國家)治理方法有著一致與相通之處，它有著一定的客觀必然性，這種客觀必然性也是社會治理中民刑交互并用的必要性。
社會治理中民刑交互并用的必要性，根源于不同社會形態、不同社會制度社會治理問題的高度一致性以及社會情勢發展的差異性。無論何種社會形態、何種社會制度，都始終存在著對社會秩序安定有序、社會交往公平合理的訴求，同時也無一例外地存在著對這些訴求有意或者無意的危害與扼殺。社會治理就是采取各種必要的方法與手段維護這些訴求，法律便是其中最重要的必要方法手段之一。社會治理問題主要表現為各種嚴重危害社會利益的犯罪以及人們正常的社會交往中對他方利益的損害。
針對種種對社會利益和他人利益程度不同的危害，社會治理必須相應地利用刑法和民法這兩種性質不同、懲戒力度不同的手段加以匡正。此外，社會情勢發展的差異性，也在很大程度上決定著社會治理中民刑的交互并用。對此，法家代表人物韓非子就提出了“法與時轉則治，法與世宜則治”的觀點。在社會立法和司法實踐中，經常碰到的一個問題是：對待犯罪和一切反社會行為，是“剛克”還是“柔克”?我國古代的許多政治家、思想家十分重視刑罰的社會心理效應，很早就提出了德法并舉、恩威兼施、剛柔相濟的策略，主張刑罰的輕重、“剛”、“柔”的兼用，要根據政治形勢和階級斗爭的起伏變化，因時制宜�！稘h書·刑法志》在記述西周實施刑法經驗時明確指出：“刑亂邦用重典”。
孔丘是主張行“仁政”、施“德治”的，但在治國方略和刑法思想上，也提出了“寬猛相濟”的原則。這種剛柔相濟的社會治理策略，不僅表現為刑罰的世輕世重，也可表現為亂世以刑為主，民為輔;平世以民為主，刑為輔的民刑并用策略。
二、社會治理民刑交互并用的歷史性
民刑交互并用對社會治理的必要性，是社會情勢發展不同的客觀要求，也存在著社會治理實踐的歷史現實性，這種現實性來自于傳統社會的民刑并用的歷史性以及刑罰謙抑性及局限性。傳統社會的民刑并用的歷史性表現在以下幾個方面：
(一) 傳統社會諸法合體的法律編纂形式
無論古代的中國還是外國，早期的成文法典都是以諸法合體的形式出現的。在古代中國，魏國李悝所著、對后世有重要影響的成文法《法經》六篇，分別為《盜》、《賊》、《網》、《捕》、《雜》、《具》，可以看做是刑法、刑事訴訟法、民法的最初合體;代表中華法系的巨作《唐律疏議》中律分為12篇共500條，除《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》沒有直接規定刑法的內容，其余的都是規定刑法相關事項，尤其強調與皇權相關的“十惡”等罪，可以說是諸法合體的集大成之作。
這種民刑不分的成文法編纂體制，直接導致了中國傳統社會的民刑不分、民刑并用，法律責任形式單一幾乎等于刑罰。隨著對社會事務認識的不斷加深以及對民刑法性質和功能的差異的認識，民刑法才進行了編纂體制上的分離并在社會實踐中對二者的適用范圍作了相應地調整。
(二) 傳統社會民刑并審的司法實踐
我國的傳統社會中，一方的地方行政首腦，不僅主管地方的行政事務，同時也身兼司法審判職能，對地方的民刑事案件由其一人進行審理判決，既是行政長官又是司法官。相對于現代社會的民、刑分離的專職審判形式，這種傳統社會特有的司法體制對現代社會民刑交互并用社會治理的亦有一定的影響作用。
(三)傳統社會刑罰世輕世重的治國策略
《明史》記載，朱元璋對其孫子朱允炆說：“吾治亂世，刑不得不重;汝治平世，刑自當輕，所謂刑罰世輕世重也。”朱元璋對其孫朱允炆的這番教導，非常準確地闡明了我國傳統社會因勢而異的不同治國策略。所謂“勢”，是指當時社會既存的客觀現實及其發展態勢。商紂王專用刑罰，殘酷暴虐終致亡國，西周統治者在反思商紂王亡國的教訓中，認識到天下為有德者居之。在“敬天”“保民”的思想指導下“禮治天下”。西周的“禮”包含了現代社會大量的民法內容，因其具有國家意志性、強制性而具有法的性質，禮已經上升為統治者的統治手段;此外，西周亦有《九刑》、《呂刑》。
禮、刑關系為“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。”形成了較為完善的民刑并用的治國策略。西漢統治者同樣吸取了強大的秦朝“專用刑罰”、“仁政不施”導致敗亡的教訓，認識到國家初興、百姓急需安養生息的社會現實，實行“無為而治”的治國策略，并因勢而動進行刑罰改革，遂成“文景之治”;唐朝吸取隋煬帝暴政致亡的歷史教訓，實行“德政”，完成“禮法結合”，用刑寬緩成就“貞觀之治”;明初朱元璋以元朝統治者殘暴無道為戒，針對本朝“亂世”的現實，實行了與以往大為不同的“刑亂國用重典”的治國策略。
(四)刑法的謙抑性及其局限性
謙抑性原則又可稱為必要性原則，所謂謙抑性，簡單地說就是能不用就不用，能少用就少用。刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的;而刑罰是國家為達其保護法益和維持法秩序的任務時的最后手段，能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。此外，刑罰亦有自身的局限性。菲利的犯罪飽和理論告訴我們，妄圖用刑罰去消滅犯罪是不切實際的，必須認識到刑罰不是無所不能的。貝卡里亞在《犯罪與刑罰》中也提出，刑罰要取得較好的效果需要具備必定性、及時性和公正性。刑法的謙抑性及局限性特點，也正是社會治理民刑交互并用的法理基礎。
三、社會治理民刑交互并用的正當性
公平正義是人類追求美好社會的 一個永恒主題，是社會發展進步的一種價值取向，是建設現代公民社會的重要基石。一個安定的社會秩序，必須維持一個起碼的社會公平與正義，缺失一個起碼的社會公平與正義的社會，必將是個暴虐、混亂的社會，社會形態的更替便是在此種情形下不斷地循環演化的。
可以說，社會公平正義是國家或社會治理的合理性基礎，是人類社會發展的普遍追求和理想狀態，而在實踐中，社會公平正義的實現方式是制度正義，制度正義是實現社會公平正義的核心和根本保障，而法律制度是社會公平正義的最后一道防線。自然法學派認為，法律必須是正義的，如果一條法律不符合正義，那么其本身就不再是法律，即所謂的“惡法非法”。
正如黨的十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。”良法，就是法律的制定要有正當性的理論基礎，即所制定的法律要遵循正義、道德、公平、正當程序、個人權利和尊嚴的理念，并且在現實的政治和法律制度中加以貫徹。一個社會的法律之所以能在社會中居于社會控制的主導地位，是因為其具有深厚的正當性基礎。
從這上意義上說，社會治理民刑交互并用的正當性表現在以下兩個方面：法律制度自身的正當性和法律適用的正當性。法律制度自身的正當性也就是現代刑法理論所謂的“罰當其罪”，即刑罰與犯罪行為人的主觀惡性、人身危險性相當;法律適用的正當性也就是對違法行為的法律適用必須區別違法行為的性質后再適用性質不同的法律予以懲罰。我國歷史上以商鞅、韓非子為代表的法家主張以法治國，注重嚴刑峻法的作用，認為“禁奸止過，莫若重刑”、“行刑重其輕者，輕者不生，則重者止也……”，在秦朝制定的包括“連坐”、“夷三族”、“夷九族”、“棄市”、“腰斬”等嚴酷法律制度及實施，很大程度上失去了法律的正當性，被世人稱為“暴秦”而很快滅亡。
四、社會治理民刑交互并用的必然性
作為社會主體的人類，其根本屬性即人性在于其社會屬性，人類社會的一切現象，都是基本人性的映射，人有神性(理性)，亦有獸性(本能和情感)，欲望是人根本屬性，在社會屬性中，人性會因環境的變化、時間的推移而發生改變，而在不同的情境下，善惡表現也會有所不同，任何人都有善惡一體兩面，相互制約。而在社會層面上，維持社會公平與正義、懲惡揚善的社會理念便成為法律這種禁止性規范產生的必然性基礎。
作為禁止性規范法律的產生所具有的必然性的追溯建基于對人性的分析之上，認為正是人性的基本特性決定了禁止性規范的必然性。人類規范秩序的構造經歷了從壓制人的本性需求到承認這種需求并以之為構造秩序的基本機制的根本轉變。禁止性規范是人類社會秩序的起點，它在規范體系中具有邏輯先在性，在此基礎上，義務與權利的統一同時是履行社會賦予的義務與個體幸福生活的統一，這使得一個穩定而和諧的社會秩序成為可能。因而，作為法律制度體系中最為重要的民法與刑法，民刑交互并用自然也成為社會治理必然性的方法與手段。
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