發布時間：2016-05-17所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 隨著社會的發展，我國的法律也在不斷完善，刑事訴訟法是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。它調整的對象是公、檢、法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，揭露、證實、懲罰犯罪的活動。本文是一篇 核心期刊論文發表 范文，主要論述了
隨著社會的發展，我國的法律也在不斷完善，刑事訴訟法是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。它調整的對象是公、檢、法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，揭露、證實、懲罰犯罪的活動。本文是一篇核心期刊論文發表范文，主要論述了瑕疵證據與非法證據界分標準研究。
摘要：刑事案件中以庭審為中心的實質在于以證據裁判為重心，而證據裁判的前提是構建非法證據和瑕疵證據的界分標準。因此，通過實證分析刑事證據情形常態分布，提出違法程度、證據的客觀性和程序正義的界分標準。
自2012年《刑事訴訟法》實施三年來，“非法證據”和“瑕疵證據”的概念已成為刑事庭審用詞的新常態，立法規定非法證據排除規則的同時，刑事審判實踐中卻存在著司法人員模糊非法證據與瑕疵證據問題，以至于有的把非法證據視為瑕疵證據適用可補正排除規則，要求予以補正和解釋;有的把瑕疵證據錯認為是非法證據適用強制性排除規則，這些錯誤認識會影響到刑事案件的裁判，甚至出現冤假錯案。通過對《刑事訴訟法》、《刑訴法司法解釋》、《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(下稱《死刑案件證據規定》)三個文本刑事證據情形常態分布①的實證分析，歸納類型，提出劃分刑事瑕疵證據與非法證據的界分標準。
一、瑕疵證據文本之實證考察
(一)瑕疵證據界定之考察
從學界研究成果看，對瑕疵證據界定不統一，如“瑕疵證據一般是指辦案人員違反法律規定的程序、權限、方法收集的含有違法性和殘缺證據因素的證據” [1]。“指公檢法工作人員違反法律規定的程序、權限、采用不適當的方法收集的，能夠用來證明是否存在犯罪事實、指控犯罪是否存在、罪行輕重以及反映案件客觀情況的所有事實”[2] 。“指在法定證據要件上存在輕微違法情節的證據”[3]等。
從《死刑案件證據規定》、《刑事訴訟法》及司法解釋看，瑕疵證據被予以列舉式表述，一般指辦案人員制作的相關筆錄存在技術性瑕疵的證據，或者通過輕微違法的方式取得的證據[4]。如，證據收集在程序、時間、地點、方式的輕微違規操作以及筆錄遺漏部分內容，筆錄記載上的錯誤等技術性違規情形。
從邏輯關系角度看，證據可以分為合法證據與不合法證據，不合法證據按照違法程度又分為非法證據和瑕疵證據，非法證據屬于嚴重違法的證據，如《刑事訴訟法》第54條規定的證據;而瑕疵證據則歸于存在輕微違法的證據，如《死刑案件證據規定》第24條規定的證據。在2010年《死刑案件規定》頒布之前，只有合法證據和不合法證據的區分，之后證據包括合法證據、非法證據和瑕疵證據三類，可見瑕疵證據屬于不合法證據中除非法證據之外的證據;再從效力角度看，瑕疵證據具備客觀性、關聯性和輕微違法性特征，只有在通過辦案人員補正或者作出合理解釋后，才能夠消除輕微違法性特征，進而具有證據能力，才能被法庭采納為定案的根據，這與非法證據嚴重破壞證據的客觀性，無法保證證據真實性不同。
(二)瑕疵證據條文之考察
據統計，《死刑案件證據規定》有31個條文，《刑事訴訟法》有16個條文，刑訴法司法解釋有25個條文列舉了證據情形，合計72個條文。其中明確適用瑕疵規定的條文共有20條，具體如下：一是關于物證、書證的來源、收集程序、方式的瑕疵共6條，例如物證書證在勘查、勘驗、檢查、搜查程序中的瑕疵情形;二是關于證人證言的收集程序和方式的瑕疵共3條，例如詢問筆錄簽名、漏記、錯記情形;三是關于被害人陳述收集程序和方式的瑕疵3條，明確適用于證人證言的瑕疵情形;四是被告人供述和辯解相關筆錄存在的瑕疵2條，漏記、錯記內容以及漏記簽名、捺印問題;五是鑒定意見存在相關疑問的瑕疵1條，如，遺漏鑒定委托人，或書寫鑒定委托人書寫錯誤情形;六是勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄存在簽名等問題的瑕疵3條;七是視聽資料、電子證據在制作和取得的時間、地點、方式等存在的瑕疵2條。分析、歸納以上三個法律文本的條文內容，瑕疵證據常態分布呈現為：16個條文涉及取證程序輕微違法，18個條文涉及筆錄沒有簽名或蓋章，19個條文涉及筆錄遺漏重要內容和記載錯誤�？梢�，證據取證程序輕微違法、筆錄類證據無簽名或蓋章及遺漏重要內容和記載錯誤是三個顯著類別。
二、瑕疵證據常態分布之展開
(一)輕微程序違規的證據
司法實踐中程序輕微違規的瑕疵證據較多，結合《死刑案件證據規定》文本分析如下：第30條規定在辨認過程中如果存在主持辨認的人員為一人或者是主持辨認人在辨認開始前沒有向辨認人詢問辨認對象的基本特征的情形，毫無疑問主持辨認人的人數違反了辨認程序規定，容易造成錯誤辨認結果的發生，甚至法庭采信該證據后面臨刑事錯判的風險;第26條見證人沒有到場的勘驗、檢查行為，會使得整個勘驗、檢查構成要件缺少中立的第三方監督，辦案人員違反刑訴法對勘驗、檢查的規定，難以保證勘驗、檢查的真實性、合法性，足以令人對勘驗檢查結果的真實性產生懷疑;第14條詢問證人的地點不符合規定，司法實踐中有的表現為把證人帶至具有手銬、電警棍等警械器具的訊問室，或者帶至沒有窗戶的黑屋進行詢問，給證人身陷囹圄的感覺，容易致使證人強大的心理壓力，導致不自愿陳述，加之偵查人員詢問策略和技術的影響，證人有可能會違背自由意志，作出違背案件事實客觀性的陳述等等，這些瑕疵證據情形常態分布的共性特征是程序違法的輕微性。
(二)無簽名或蓋章的筆錄類證據
刑事案件中對筆錄類證據進行簽名、蓋章是司法人員辦理刑事案件的基本操作規則�！端佬贪讣C據規定》中此類筆錄證據常態分布表現在對被告人簽名、捺印的規定，對訊問人簽名的規定，對勘驗、檢查人、見證人、物品持有人規定方面。規定要求在偵查過程中相關人員均需要對相關證據筆錄進行簽名或者蓋章，目的在于通過程序性制度保障偵查過程合法性、規范性和結果的真實性、關聯性。如果缺少這些人員的簽名或蓋章，取得的這類筆錄類證據就屬于瑕疵證據，需要補正或者作出合理的解釋才能被采納為定案的根據。并且不同主體的簽名蓋章意義不同，證據效力也不同，有的視為非法證據適用強制排除規則，有的視為瑕疵證據適用可補正排除規則。如第20條規定沒有經被告人核對確認并簽名、捺印的訊問筆錄，不能作為定案的根據，屬于非法證據適用強制排除規則;而第21條規定的沒有經過訊問人簽名的詢問筆錄可以通過訊問人補正或者合理解釋的方式予以彌補，可見第21條屬于瑕疵證據，適用可補正的排除規則。如第26條規定的勘驗人、檢查人、見證人沒有在勘驗、檢查筆錄上簽名、蓋章的情形;第6條規定的在勘驗、檢查、搜查過程中提出、扣押的書證、物證，辦案人員沒有附筆錄或者清單;偵查人員、見證人等沒有在筆錄、清單上簽名，以及物品持有人既沒有簽名，辦案人員也沒有在筆錄或清單上注明原因的情形;第9條規定的辦案人員在收集調取物證、書證后，偵查人、見證人、物品持有人沒有在提取、搜查、勘驗、檢查等筆錄以及扣押清單上簽名等等。這些筆錄證據由于缺少相關人員的簽名蓋章，在制作筆錄時的技術性失誤，致使合法性缺失，特別是偵查人員的違反規范取證，使人們對這些證據的真實性、相關性、合法性產生合理的懷疑詳見《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第6、9、20、21、29條規定。。 (三)遺漏重要內容和記載錯誤的筆錄類證據
司法實踐中，常常發生遺漏記載偵查過程重要內容的證據情形，《死刑案件證據規定》中此類筆錄證據，常態分布表現在物品基本特稱信息、證人證言筆錄記載基本信息、辨認筆錄等方面。這類由于司法人員疏忽大意導致的證據瑕疵應當得到重視，一方面不僅關系到案件事實的認定與否，也關系到司法尊嚴能否被廣大民眾予以尊重。第9條規定偵查等人員在收集、調取書證、物證后，沒有在勘查、檢查、扣押、提取等筆錄上注明物品的名稱、數量、特征、質量等基本信息的;書證的復印件、副本沒有記載復制時間，也沒有記載與原件已核對無異等等。這些疏忽的行為反映在筆錄上作為證據提交給法庭后，由于缺少相關記載，法庭無法查明來源?是否真實?物證書證收集、提取過程是否中斷?最終無法證明證據得到完整的保管，證據保管鏈條不具有完整性。又如第14條規定證人證言在收集方式和程序方面存在瑕疵的情況，包括詢問筆錄上沒有記載詢問人、記錄人是誰?不知道詢問開始和結束的時間，也沒有記載詢問的地點，以及沒有記錄偵查人員告知被詢問人應當負有的義務和享有的權利。這種只記錄詢問事項的詢問筆錄在實踐中大量存在，導致這類筆錄證據只有通過補正或者解釋的方式進行彌補。如果不進行補正，那么這些遺漏內容的筆錄足以讓人懷疑詢問過程的規范性、真實性。再如第30條規定辨認負責人在辨認過程中沒有制作專門的辨認筆錄，或者是僅僅記錄了結果而不記錄辨認過程，以及卷宗中只有辨認筆錄，但沒附有辨認照片、辨認錄像等材料的，法庭也無法核實辨認的真實情況，甚至是否進行過辨認也無法予以證明。這些內容的遺漏也同樣會令人對辨認程序的真實性、規范性、合法性產生合理懷疑。這些存在遺漏記載內容或者記載錯誤的筆錄證據提交給法庭后就必須經過補正才能解決證據合法性問題詳見《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第9、14、21、30條規定。。
三、瑕疵證據與非法證據的界分標準
(一)違法程度標準
對違法程度標準而言，有學者認為“非法可以區分為嚴重違法和一般違法，所取得的證據相應分為非法證據與瑕疵證據”[5];有學者認為“非法證據可以分為技術性的非法證據、一般的非法證據、違反憲法的證據，如技術性的非法證據是偵查辦案人員在沒有侵害相對方權益的違法行為情況下所獲取的證據，《死刑案件證據規定》中的偵查人員在詢問證人結束后沒有讓證人簽名確認詢問筆錄上的內容;勘驗檢查人員在對案發現場進行勘驗檢查時，沒有讓見證人在場監督等”[6];“非法證據與合法證據是對稱證據，不存在瑕疵證據這個中間地帶”[7]。從學界已有研究看，非法證據意味著被告人的合法權益受到了偵查人員的嚴重侵犯;而瑕疵證據由于是偵查人員通過輕微程序的違規獲得的證據，并不嚴重侵犯被告人的合法權益。通觀英美法系和大陸法系國家，不同國家對違法程度的表述亦不同，如美國法律表述為“違憲”與“違法”，日本法律表述為“重大違法”與“一般違法”[8]。我國法律和司法解釋沒有違憲、違法、重大違法、一般違法這樣的表述。一般認為，取證手段一旦侵害大被告人的重大權益，特別是憲法性權利或者人身、財產、自由等實體性權利，即構成重大違法，通過重大違法或者侵害被告人重大權益的方式取得的證據應當被認定為非法證據，適用強制排除規則，這類證據也不具有證據能力，法庭查實后予以直接排除，不得作為定案的根據;如果偵查人員的取證手段僅僅是技術操作上的疏忽大意導致證據形式的瑕疵，視為違法程度輕微，這類證據為瑕疵證據，通過補正之后可以作為定案的證據。如訊問人員忘記在訊問筆錄上簽名，訊問筆錄出現錯別字等等，這不會侵害被告人的重大權益。
法律文本之典型性非法言詞證據�！缎淌略V訟法》第54條規定“偵查人員以刑訊逼供等非法方式獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及偵查人員通過暴力、威脅等非法手段獲取的被害人陳述、證人證言均”被認定為非法言詞證據。非法言詞證據經依法查實的，應當適用強制性排除規則予以排除，不得作為定案的根據。“應當”表明法官不具有自由裁量權，這類證據不具有可補正性，只能依法直接排除�！督箽埧岷推渌麣埲�，不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》規定反對酷刑，禁止刑訊逼供等行為。刑訊逼供嚴重踐踏人的肉體和尊嚴，嚴重侵犯和剝奪被刑訊人的人格尊嚴和意志自由等基本權利，令其肉體和精神極度痛苦;對于證人而言，暴力取證、威脅取證都會使證人失去意志自由從而可能陳述違背事實真相的證言。又如《死刑案件證據規定》第13條、第20條中關于偵查人員沒有讓證人、被告人分別在其作證的書面證人證言、訊問筆錄上供述內容進行核對確認簽名、捺指印，以及訊問時不給聾啞人、不通曉當地通用語言、文字的人員提供通曉聾、啞手勢的人員或者翻譯人員的情形。司法實踐中的病態操作已經嚴重侵犯了被告人、證人的合法權益，剝奪了他們的知情權，使得被告人、證人無法了解訊問的問題，無法感知筆錄記載內容的真偽，無法為自己進行辯護。這些嚴重違法程度的侵權行為，毋庸置疑是非法證據的界分基礎。
法律文本之典型性瑕疵證據�！缎淌略V訟法》司法解釋25個條文涉及瑕疵證據的規定，如訊問筆錄遺漏了時間、地點、訊問人、記錄人的簽名，詢問筆錄上記載錯誤等這類缺陷性言詞證據并沒有嚴重侵害被告人、證人的生命、健康、財產，類似訊問人員沒有簽名這樣的瑕疵也不能直接證明偵查活動本身存在嚴重違法，這類證據作為瑕疵證據的典型形態，亦是可補正規則的典范。
(二)證據的客觀性標準
客觀性、關聯性和合法性是證據的典型三性，客觀性又是判斷證據能力有效性的典型性標準�！端佬贪讣C據規定》為確保證據客觀真實性而規定的證據形態分布在第30條、第9 條、第12條、第19條等條款中。如第30條規定在辨認時，主持辨認活動的人員不是偵查人員，辨認人在辨認開始前已經見過被辨認人，被辨認人不是混雜在相似特征對象之中，偵查人員在辨認過程中給予辨認人暗示或直接指認嫌疑人等情形，那么辨認筆錄提交法庭后，經過審查法庭無法確認辨認真實性的，則辨認筆錄視為非法證據適用強制性排除規則，記錄的辨認結果也不得作為定案的根據。又如第9條規定如果偵查人員在勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證后，沒有按照規定制作相關筆錄、清單，或者雖然制作了相關筆錄、清單但是沒有附卷，則無法證明物證、書證來自何處、何人，這種來源不明的物證、書證由于法庭無法核實客觀真實性，使法官產生合理懷疑，可能被認定為非法證據予以強制性排除，不能作為定案的根據。再如第12條、第19條規定的經過刑訊逼供或者暴力威脅取證方式取得被告人供述和證人證言無法保證證據客觀真實性，應當強制性排除。可見：凡是影響到證據客觀真實性的證據即可認定為非法證據，應當強制性排除;相反那些沒有影響到證據真實性瑕疵證據，經過補正或者作出合理解釋后就可以被法庭采納為定案的根據。 《死刑案件證據規定》第30條關于辨認程序中瑕疵證據的規定，辨認過程中如果由一位偵查人員負責主持辨認活動，辨認前偵查人員沒有詳細詢問辨認人關于辨認對象的詳細特征，沒有制作專門的筆錄記載辨認過程和辨認結果，辨認筆錄沒有經過相關人員的簽名、蓋章，辨認照片、辨認錄像沒有隨辨認筆錄一起附卷等五種情況。我們無論是從負責辨認偵查人員數量來看，還是從辨認筆錄無相關人員的簽名等內容來看，這些技術性違規行為并不會造成辨認結果的虛假，不會沖擊辨認的真實性，也不會誘導辨認人作出錯誤的辨認結果，這類瑕疵證據不會影響到證據真實性。法庭對于這五類情況的辨認筆錄瑕疵可以要求偵查人員通過補正或者說明的方式進行彌補，排除非法性，進而取得證據能力。正如熊選國教授所言：法院法官經常把刑訊逼供等方式獲取的非法言詞證據作為法庭排除的主要對象，正是因為刑訊逼供的行為使被告人在不自愿的情況下作出違背自由意志的虛假供述。而前文所述的偵查人員輕微違反程序的辨認行為以及獲取書證、物證的行為不會影響到證據的客觀真實性[9]。
從證據規則來看，法院為了保證進入法庭的證據客觀真實性，為了查明案件的客觀事實真相，避免錯誤裁判，就必須對非法證據適用強制性排除規則，且法官不具有自由裁量權，只有如此的決心才能最終做出經得起歷史檢驗的正確判決。而瑕疵證據的輕微違法性既不會影響到證據客觀真實性，也不會導致法庭對事實的錯誤認定，通過責令辦案人員進行補正或做出合理解釋后法庭便可以采納這些瑕疵證據作為定案的根據�？梢�，證據是否符合客觀真實性可以作為界分二者的標準。
(三)程序正義標準
程序正義理念在以審判為中心的司法改革中得到了充分體現，特別是針對非法言詞證據適用強制性排除規則的規定，更是程序正義標準的必然要求。與此同時，瑕疵證據采用可補正的排除性規則，在尊重程序正義的同時，考慮到我國的基本國情，特別是瑕疵證據取證的輕微違法性不足以沖擊司法程序公正性，不會給被告人的人身權益造成重大侵害，即使法院采納了瑕疵證據，也不會導致法庭對事實的錯誤認定，不會造成冤假錯判。如前文所述的偵查人員忘記在訊問筆錄上簽名，筆錄上的錯別字，遺漏了被告人的出生年月，見證人沒有簽名等行為。這些技術性違規行為不會構成實質上的程序違法，法庭只需要責令偵查人員給予補正或者合理解釋就可以彌補瑕疵證據，使這類證據恢復為合法證據，進而可以被法庭采用。
非法證據嚴重違背了程序正義，造成司法程序本身的不公正，而且會造成證據客觀性缺失，使證據失真。近年來佘祥林案、于英生案、呼格吉勒圖案等多起冤假錯案的發生正是取證手段嚴重違背程序正義的惡果，刑訊逼取被告人供述、暴力逼取證人證言等行為不僅破壞了程序正義原則，而且造成法院對錯誤事實證據的采納和冤假錯判。正如陳瑞華教授所言“就非法證據而言，法院在給予非法證據準入法庭的資格時就已經成為了偵查人員刑訊逼供的共犯、幫兇，法院不僅不制止刑訊逼供的行為，而且予以認定非法證據，實際上是在變相的鼓勵刑訊逼供的發生，毋庸置疑會更加破壞司法公正形象，法院作為司法正義的最后一座堡壘也歸于消滅”[10]�？梢姡欠襁`背程序正義可以作為二者界分的標準。
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法律類核心期刊推薦：《理論學刊》（月刊）創刊于1984年，是由中共山東省委黨校主管主辦的刊物。本刊辦刊宗旨：以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論經為指導，堅持黨的基本路線，堅持“百花齊放、百家爭鳴”的辦刊方針，倡導嚴謹，扎實、求實、求真、創新的學風，以促進社會科學研究事業的繁榮發展為己任，積極為建設有中國特色的社會主義服務。讀者對象：廣大社會科學研究人員和黨政干部，各級黨政機關和企事業單位、黨校、大專院校、廣大理論工作者。
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