發布時間：2016-02-17所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 在當前有關法學上的新應用措施有哪些呢，要如何來發展現在法學新技術呢?本文是一篇法學論文。法律作為一種約束人行為的手段，其主要目的不是懲罰犯罪分子，而是幫助犯罪分子通過改造、教育后再次進入到社會中去，與社會共同進步。漏罪是指符合上述的三個特征
在當前有關法學上的新應用措施有哪些呢，要如何來發展現在法學新技術呢?本文是一篇法學論文。法律作為一種約束人行為的手段，其主要目的不是懲罰犯罪分子，而是幫助犯罪分子通過改造、教育后再次進入到社會中去，與社會共同進步。漏罪是指符合上述的三個特征的犯罪行為，任何一個條件不滿足都不能被稱之為漏罪。目前來看，漏罪行為的判罰遵從數罪并罰的原則，但是漏罪有同種和異種之分，同種漏罪有可能犯罪分子犯的連續罪，如果繼續采用數罪并罰的原則將不能適用。
摘要：自1979年，通過了新中國的第一部《刑法》以來，從1997年到2014年期間，《刑法》歷經了八次修訂。相比較于第一部《刑法》，目前的《刑法》更加完善，更加人性化。比如從“疑罪從有”到“疑罪從無”的轉變。文章試從多角度分析漏罪法理，提出同種漏罪的處理途徑。
關鍵詞：刑法;同種漏罪;漏罪,法學論文
什么是漏罪?漏罪發生的既定條件是什么?有什么特征呢?數罪并罰又是什么?數罪并罰和同種漏罪之間有什么聯系?二者能不能混為一談?
一、漏罪
(1)漏罪的界定
《刑法》第70規定：“判決宣告之后，刑罰執行完畢之前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判決的刑罰，依照本法第六十九條規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”
法學論文：《法學天地》，《法學天地》(雙月刊)曾用刊名：法治時代，1986年創刊，以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，全面貫徹黨的教育方針和“雙百方針”，理論聯系實際，開展教育科學研究和學科基礎理論研究，交流科技成果，促進學院教學、科研工作的發展，為教育改革和社會主義現代化建設做出貢獻。
通過上面的規定，可以認為漏罪的界定需要三個條件：
第一，前提條件?已經生效的判決是指高級法院已經宣判的刑罰且犯罪分子沒有起訴，檢察院也沒有提起抗訴。如未生效，是不可以納入漏罪范圍的。
第二，時間條件。犯罪行為必須發生在判決生效之前，如果是在判決生效之后，將不能被稱為漏罪;第二個時間節點是漏罪發現的時間。
第三，追訴時效。與其他刑事犯罪相同，漏罪也具有追溯刑法規定的追訴時效，如果發現漏罪時已經過了追訴時效，將不再追究。
(2)漏罪處罰與數罪并罰
《刑法》第69條規定：判決宣告以前一人犯數罪的除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下數刑中最高刑期以上，決定執行的刑期，但是，管制最高不超過三年，拘役最高不超過一年，有期徒刑總和不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。
一般來說，滿足以下三個特征可以稱之為數罪并罰：第一，犯罪分子所犯的罪責不止一個，兩個或兩個以上，對種類沒有明確規定;第二，與漏罪的第三個特征類似，即時間特效，多個罪責的發生必須在訴訟時效期內，包括漏罪和新罪。最后，數罪并罰針對的對象是個人，即實施多種犯罪的犯罪分子只有一人。
(3)同種漏罪
同種漏罪：同種，顧名思義，即是指犯罪分子實施的多項罪行，無論從構成、性質都是完全相同。同種漏罪，指的是符合上述三個特征的犯罪行為，實施人只有一人，而且犯罪行為的構成、性質完全相同。
異種漏罪，與同種相對，指的是由一人完成的構成、性質不同的數個犯罪行為，并符合上述提到的三個特征。
二、同種漏罪的處罰
(1)同種漏罪的處罰
目前，根據《刑法》第70條規定，我國的同種漏罪依然采用數罪并罰的處理方式，但是很多學者及相關人士均認為此項規定存在不足和可改進之處。
根據《刑法》規定，數罪并罰的前提必須是一個人犯了數罪，但是法律中并未對數罪作出明確的定義。《刑法》特別規定了連續犯的定義，是指行為人基于某種犯罪動機，連續地實施了多個獨立的犯罪行為。
(2)案例分析
下面將從兩個實際案例中分析在小概率事件出現時的同種漏罪的處罰。第一個案例描述的是犯罪分子有自首情節，且全部交代了所犯的受賄行為，但是由于檢查機關沒有掌握全部的證據;第二個是犯罪分子被判處無期徒刑，減刑后發現漏罪行為。
1、案例一
葛某，原為東北某省F市某公司的經理，在職期間利用職務之便收受賄賂，涉嫌非國家工作人員受賄罪，于2008年主動自首，并檢舉他人犯罪，經相關部門查證屬實。經查證，葛某任某公司經理期間，利用職務之便，先后12次收受賄賂，共計40、3萬元，受賄金額巨大，但是葛某有自首和檢舉行為，并全數歸還贓款。2008年F市某區人民法院判決葛某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑5年，沒收財產5萬元;并退還非法所得40、3萬元。服刑期間，葛某表現良好，因此獲得了減刑10個月，還在2011年初獲得假釋。
2011年7月，在葛某假釋期內，檢察機關再次對葛某受賄進行立案偵查。葛某再次被立案偵查的原因是，2008年葛某在自首時，向檢察機關共供述了16起收受賄賂的罪行，但是由于證據不足等原因，偵查部門僅僅對其中的12起掌握了確鑿的證據，故在移交給檢察機關時，其余4起案件并沒有被移交起送，涉嫌受賄的金額為10、5萬元。葛某的犯罪行為究竟應該被劃分為同種漏罪、新罪還是數罪并罰，某區人民法院無法達成共識，將本案移交至F市中級人民法院。F市中級法院就本案形成了三種意見：第一種認為葛某的行為屬于同種漏罪，應該依據《刑法》第70條處罰;第二種認為應就葛某的行為給予新罪處罰，并根據《刑法》第69條，與未執行完的刑罰一起決定執行的刑罰;最后一種認為不能將本案劃分為數罪，應將綜合原判決與新罪的受賄金額，以非國家工作人員受賄罪作出與原判相同的判決。
由于F市中級法院也無法就此案達成共識，此案被移交到某省高級法院。高級法院認為本案可以按照同種漏罪處理，中級法院判決稱被告人葛某的受賄行為不屬于新發現的罪，而是新確定的罪行，故可以視為同種漏罪。于2012年作出判決，判處有期徒刑1年6個月，退還非法所得10、5萬元，并依法撤銷假釋。
本案即屬于小概率事件，由于犯罪分子有自首情況，且自首時交代了共計16起的犯罪行為，偵查機關沒有找到相關證據，但并不能說明沒有發現。另外，葛某的立功情節是否可以被重復利用也是一個具有爭議性的問題。
2、案例二
于某原為個體商戶，2001年涉嫌詐騙罪被警方刑事拘留，經查證，于某在2000年共實施貸款詐騙案件4起，涉及金額297萬元;1999年實施合同詐騙案件1起，涉案金額54萬元;共計5起案子，涉案金額特別巨大，故此，2002年某市中級法院判處被告人于某貸款詐騙罪成立，判處無期徒刑，剝奪政治權利終生，并沒收個人全部財產;并判處于某合同詐騙罪成立，判處有期徒刑12年，并處罰金人民幣20萬元;數罪并罰，判處于某無期徒刑，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產。從于某開始服刑期間，中間法院先后3次對于某執行了減刑，刑滿日期為2022年7月。
然而，2011年，檢察機關發現1999年到2000年間，于某曾犯下另一件合同詐騙案，涉案金額為70萬元。本案移交至中級法院，中級法院商議后對本案再次作出裁定，因涉案金額巨大，判決于某有期徒刑12年，并處罰金20萬元;與前期判決數罪并罰，判決于某無期徒刑，剝奪政治權利終生，沒收個人全部財產。2013年，于某提出申訴，他表示自己在首次判決生效前已經對兩次的合同詐騙案供認不諱，但是由于當時證據不足，檢察機關并為對所有案件進行起訴。
本案的爭議點在于關于已經減刑的無期徒刑，法院在判決時宣判的無期徒刑往往執行過程會有減刑情節，但是無期徒刑的行刑時間并沒有明確的規定。正如本案中的于某，等于因為同一犯罪行為，被判處了兩次無期徒刑，雖然第一次的無期徒刑經過9年服刑，和3次減刑，只有不到12年的服刑期，卻因為檢察機關的再次起訴而再次被判決了無期徒刑。
通過上述兩個案件，可以看出我國《刑法》中對于同種漏罪的特殊案件的規定不夠明確，很多時候依賴于執法部門的靈活運用。對于漏罪中的時間特征規定也不夠明確，比如案件一中，葛某的漏罪并不是沒有發現，而是沒有確定;案件二中，無期徒刑的時間范圍沒有明確規定，導致犯罪嫌疑人因同一項罪責，遭受了兩次無期徒刑的判罰，明顯存在不公平的現象，但是并沒有相關法律支持。
SCISSCIAHCI
